Digesto Themis

Los incisos 4, 5 y 6 del artículo 7 de la Convención Americana establecen obligaciones de carácter positivo que imponen exigencias específicas tanto a los agentes del Estado como a terceros que actúen con su tolerancia o anuencia y que sean responsables de la detención. [1]

En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico. La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción. [2]

La Corte recuerda que el contenido esencial del artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra toda interferencia arbitraria o ilegal del Estado. Este artículo tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí, una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (artículo 7.2) o arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (artículo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7). Cualquier violación de los numerales 2 al 7 del artículo 7 de la Convención acarreará necesariamente la violación del artículo 7.1 de la misma. [3]

La Corte entiende que restricción de la libertad personal es toda aquella medida que implique una afectación a este derecho, ya sea a través de la privación total mediante la reclusión en un lugar cerrado o cualquier otra restricción menor que, por su forma, duración, efectos y manera de implementación, supone una injerencia en el derecho de todo ciudadano a la libertad personal. La diferencia entre la privación de la libertad y la restricción de la libertad radicará en el grado de intensidad de la medida. En tal sentido, bajo determinadas circunstancias una "demora", así sea con meros fines de identificación de la persona, puede constituir una privación de la libertad física. [4]

Los incisos 4, 5 y 6 del artículo 7 de la Convención Americana establecen obligaciones de carácter positivo que imponen exigencias específicas tanto a los agentes del Estado como a terceros que actúen con la tolerancia o anuencia de éste y sean responsables de la detención. [5]

La Corte ha sostenido que la libertad y la seguridad personal constituyen garantías para la detención o encarcelamiento ilegal o arbitrario. De esta forma, si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber de aplicar en todo momento procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción. La finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos requiere que el Estado legisle y adopte diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir y regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la presencia de fuerzas policiales en el espacio público. No obstante, la Corte observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales, en su interacción con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida. [6]

Este Tribunal ha sostenido que si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber de aplicar en todo momento procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción. La finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos requiere que el Estado legisle y adopte diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir y regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la presencia de fuerzas policiales en el espacio público y la privación de libertad de personas conforme a la legislación interna. No obstante, la Corte observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales, en su interacción con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida. Lo anterior exige que el Estado implemente todas las medidas necesarias para evitar abusos en el uso de la fuerza, y establecer salvaguardas tanto para la protección de los derechos y libertades de las personas en estos contextos, como para la interposición de recursos ante autoridades judiciales, incluso en el marco de estados de emergencia o excepción. [7]

En lo que se refiere al artículo 7.1 de la Convención, esta Corte ha sostenido que éste consagra en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y que los demás numerales del artículo 7 reconocen diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. De ahí se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción. Consecuentemente, el Estado debe prevenir que la libertad de los individuos se vea menoscabada por la actuación de agentes estatales y terceros particulares, así como investigar y sancionar los actos violatorios de este derecho. [8]

La Corte Interamericana ha señalado que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Convención, la protección de la libertad salvaguarda, tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal. [9]

La obligación de investigar constituye un medio para garantizar los derechos protegidos en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado. [10]

En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo. [11]

Ya ha dicho este Tribunal que "el componente particular que permite individualizar a una medida como privativa de libertad más allá de la denominación específica que reciba a nivel local […] es el hecho de que la persona […] no puede […] o no tiene […] la posibilidad de salir o abandonar por su propia voluntad el recinto o establecimiento en el cual se encuentra o ha sido alojado. De este modo, cualquier situación o medida que sea caracterizada bajo la anterior definición tornará aplicables todas las garantías asociadas que en todo caso, aun en esa circunstancia". [12]

La regulación específica del artículo 7 de la Convención Americana son garantías que establecen límites al ejercicio de la autoridad llevado a cabo por funcionarios del Estado, límites que se aplican a los instrumentos de control estatales. Entre ellos se encuentra la detención, la cual debe aplicarse en concordancia con las demás garantías de la Convención Americana. Además debe tener un carácter excepcional y respetar el principio de presunción de inocencia, de legalidad, necesidad y proporcionalidad, todos principios indispensables para el correcto funcionamiento de una sociedad democrática y respetuosa de los derechos humanos. Para privar a alguien de su libertad es necesario que la causa o motivo por el cual se priva de libertad esté fijado con anterioridad. Además, esa privación no puede ser arbitraria, se debe informar de las razones de su detención a quien la sufre, se debe poner al detenido lo antes posible a disposición del juez y se tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente para efectos de que este evalúe la legalidad de la detención. [13]

La Corte ha señalado que el contenido esencial del artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra toda interferencia arbitraria o ilegal del Estado. El numeral 1 del artículo 7 consagra en términos generales el derecho a la libertad y la seguridad personales, y los demás numerales consagran aspectos específicos de ese derecho. La violación de cualquiera de dichos numerales entrañará la violación del artículo 7.1 de la Convención, “puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona”. El artículo 7 también contiene los mandatos normativos que prohíben la detención ilegal y la arbitraria y establece, entre otros, la garantía de que toda persona privada de la libertad pueda recurrir la legalidad de su detención ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de la privación de libertad y, en su caso, decrete su libertad. La Corte ha destacado que tal garantía “no solo debe existir formalmente en la legislación sino que debe ser efectiva, esto es, cumplir con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o de la detención”. [14]

La Corte ha señalado que el contenido esencial del artículo 7 de la Convención es la protección de la libertad del individuo contra toda interferencia arbitraria o ilegal del Estado. Ha advertido también que un “incorrecto actuar” de funcionarios policiales, “en su interacción con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal”, que cuando se concreta “genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida”. En ese sentido, para conminar dicha amenaza, resulta imprescindible que el Estado, a través de sus agentes, observe su “deber de aplicar en todo momento procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción”. [15]

El numeral 1 del artículo 7 consagra en términos generales el derecho a la libertad y la seguridad personales, y los demás numerales consagran aspectos específicos de ese derecho. La violación de cualquiera de dichos numerales entrañará la violación del artículo 7.1 de la Convención, "puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona". [16]

Al respecto, la Corte ya ha establecido que el artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí, una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías previstas en los numerales 2 al 7 de este artículo. Particularmente, el artículo 7.2 de la Convención establece que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y de antemano, las causas y condiciones de la privación de la libertad física. Por otra parte, el artículo 7.3 de la Convención Americana establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. Esto significa que, junto con lo señalado sobre la reserva de ley, una restricción a la libertad que no esté basada en una causa o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto, violatoria del artículo 7.3 de la Convención. Adicionalmente, la Convención Americana consagra en el artículo 7.4 que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención. Finalmente, el artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona debe ser sometida sin demora a revisión judicial, de modo a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones. Cualquier violación de los numerales 2 al 7 del artículo 7 de la Convención acarreará necesariamente la violación del artículo 7.1 de la misma. [17]

El derecho a la libertad personal contenido en el artículo 7 de la Convención y el derecho de circulación contenido en el artículo 22 de la misma se encuentran necesariamente relacionados. Así mientras el artículo 7 tutela la libertad personal con un alcance amplio, el artículo 22 lo hace en un sentido específico refiriéndose concretamente a la libertad de residencia, a la de tránsito y a la de salida del territorio de un Estado. [18]

En efecto, como lo afirmó la Corte en la Sentencia del caso Loayza Tamayo Vs. Perú, ante citada, “las opciones” de vida “son la expresión y garantía de la libertad”, por lo que la “cancelación o menoscabo” de aquellas opciones, que son el contenido esencial del proyecto de vida, “implican la reducción objetiva de la libertad”. Cabe aquí recordar que la jurisprudencia interamericana ha favorecido una interpretación amplia del valor libertad, reconocido en el artículo 7.1 de la Convención Americana, habiendo considerado que dicho precepto incluye un concepto de libertad en un sentido extenso, entendido como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, según ha explicado el Tribunal, la libertad constituye el derecho de toda persona a organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en todo el contenido de la Convención. En ese contexto de autonomía y libre desarrollo de la personalidad, la persona también es libre para autodeterminarse a fin de fijar sus propias expectativas y opciones de vida, pudiendo hacer todo aquello que, razonable y lícitamente, esté a su alcance para alcanzarlas efectivamente. [19]

El reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2, toda vez que la identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y, en suma, a la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones. [20]

La Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7.1 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso, el cual es entendido como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. [21]

En efecto, como lo afirmó la Corte en la Sentencia del Caso Loayza Tamayo Vs. Perú, “las opciones” de vida “son la expresión y garantía de la libertad”, por lo que la “cancelación o menoscabo” de aquellas opciones, que son el contenido esencial del proyecto de vida, “implican la reducción objetiva de la libertad”. Cabe aquí recordar que la jurisprudencia interamericana ha favorecido una interpretación amplia del valor libertad, reconocido en el artículo 7.1 de la Convención Americana, habiendo considerado que dicho precepto incluye un concepto de libertad en un sentido extenso, entendido como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, según ha explicado el Tribunal, la libertad constituye el derecho de toda persona a organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en todo el contenido de la Convención. En ese contexto de autonomía y libre desarrollo de la personalidad, la persona también es libre para autodeterminarse a fin de fijar sus propias expectativas y opciones de vida, pudiendo hacer todo aquello que, razonable y lícitamente, esté a su alcance para lograrlas efectivamente. [22]

El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. Además, esta Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. [23]

Sobre la relación entre los derechos a la libertad en un sentido amplio, la expresión de género, el derecho a la identidad de género, y el derecho a la vida privada, esta Corte ha indicado en otros casos que el reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2. Es así como la identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y a la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones. En ese sentido, el reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura y malos tratos. [24]

En otras oportunidades, este Tribunal ha establecido que una "persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad". Además, ha señalado que "el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Esta incomunicación produce en el detenido sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas y lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad. Igualmente, esta Corte ha señalado que basta con que la detención ilegal haya durado breve tiempo para que se configure, dentro de los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, una conculcación a la integridad psíquica y moral, y que cuando se presentan dichas circunstancias es posible inferir, aun cuando no mediaran otras evidencias al respecto, que el trato que la víctima recibió durante su incomunicación fue inhumano y degradante. [25]

La Corte se ha referido de manera reiterada sobre el carácter pluriofensivo de la desaparición forzada, así como a su naturaleza permanente o continua, la cual inicia con la privación de la libertad de la persona y la falta de información sobre su destino y se prolonga mientras no se conozca su paradero o se identifiquen con certeza sus restos. Además, ha considerado que las conductas relacionadas con la desaparición forzada de personas generan la violación de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal, consagrados en los artículos 3, 4, 5 y 7 de la Convención Americana, respectivamente. En vista de lo anterior, si un Estado práctica, tolera o permite un acto de desaparición forzada, incumple las obligaciones previstas en los referidos artículos convencionales. [26]

La Corte advierte que la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y los instrumentos de derechos humanos mencionados coinciden, en sus definiciones, en la falta de exigibilidad de un período de tiempo determinado para que se constituya la desaparición forzada. En el mismo sentido se han pronunciado el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de Naciones Unidas, el Comité contra la Desaparición Forzada de Naciones Unidas, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [27]

La Corte recuerda que la desaparición forzada de personas es una violación de derechos humanos constituida por tres elementos concurrentes: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de estos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada. Al respecto, este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia el carácter pluriofensivo de la desaparición forzada, así como su naturaleza permanente o continua, en la cual la desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se hallen sus restos de modo que se determine con certeza su identidad. Mientras perdure la desaparición los Estados tienen el deber correlativo de investigarla y, eventualmente, sancionar a los responsables, conforme a las obligaciones derivadas de la Convención Americana y, en particular, de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. [28]

En casos de desaparición forzada de personas, la Corte ha sostenido que ésta representa un fenómeno de "privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, todo lo cual infringe el artículo 7 de la Convención". [29]

La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el carácter pluriofensivo de la desaparición forzada, así como su naturaleza permanente o continua, en la cual la desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se hallen sus restos de modo que se determine con certeza su identidad. En tal sentido, el análisis de una posible desaparición forzada debe abarcar la totalidad del conjunto de los hechos que se presentan a consideración del Tribunal. Sólo de este modo el análisis legal de la posible desaparición forzada es consecuente con la compleja violación a derechos humanos que ésta conlleva, con su carácter permanente y con la necesidad de considerar el contexto en que ocurrieron los hechos, a fin de analizar sus efectos prolongados en el tiempo y enfocar integralmente sus consecuencias, teniendo en cuenta el corpus juris de protección tanto interamericano como internacional. [30]

En su jurisprudencia constante este Tribunal ha establecido que los actos de carácter continuo o permanente se extienden durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa, manteniéndose su falta de conformidad con la obligación internacional. En concordancia con lo anterior, la Corte recuerda que el carácter continuo o permanente de la desaparición forzada de personas ha sido reconocido de manera reiterada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el cual el acto de desaparición y su ejecución inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida y los hechos no hayan sido esclarecidos. [31]

La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención. [32]

La Corte reafirma que la desaparición forzada puede configurarse aun cuando sea de corta duración, sin que la prolongación de la privación de libertad constituya un elemento constitutivo de esta violación a los derechos humanos. En ese sentido, este Tribunal recuerda que la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad, y que, dada la gravedad de este crimen, la prohibición de la desaparición forzada y la obligación de juzgar a los responsables ha alcanzado el carácter de ius cogens. Asimismo, las obligaciones estatales en relación con este delito se ven reforzadas a través de lo dispuesto en la CIDFP, en particular de su artículo I.a), que establece la prohibición de practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. [33]

En cualquier caso, al momento de analizar una desaparición forzada de personas se debe verificar la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la misma, independientemente de su duración y su desenlace. Es decir, no se debe restringir su análisis a la exigibilidad de una duración determinada o bien si el paradero de la víctima o sus restos han sido identificados. [34]

La Corte ha señalado que, aunque exista un contexto de práctica sistemática y generalizada de desaparición forzada, para la determinación de la ocurrencia de una desaparición forzada se requiere la existencia de otros elementos que permitan corroborar que la persona fue privada de su libertad con la participación de agentes estatales o por particulares que actuaran con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado. Así, este Tribunal ha determinado que “la sola comprobación de la práctica de desapariciones no basta, en ausencia de toda otra prueba, aún circunstancial o indirecta, para demostrar que una persona cuyo paradero se desconoce fue víctima de ella”. [35]

La desaparición forzada tiene un carácter pluriofensivo. De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta Corte, al demostrarse la ocurrencia de una desaparición forzada, se configura una violación a varios derechos protegidos por la Convención. Primero, al derecho a la libertad personal, sin perjuicio de que la detención o privación de la libertad fuera o no realizada conforme a la legislación. Segundo, al derecho a la integridad personal, porque el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicación coactiva representa un tratamiento cruel e inhumano en contradicción con los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención. Tercero, al derecho a la vida, ya que la víctima se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge el riesgo de que se viole su derecho a la vida. Cuarto, al derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica porque la desaparición forzada implica la sustracción de la protección de la ley o bien la vulneración de la seguridad personal y jurídica del individuo que impide directamente el reconocimiento de la personalidad jurídica. Adicionalmente, la desaparición forzada también constituye una violación del artículo I.a de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, el cual prohíbe la ocurrencia de la misma. [36]

La privación de libertad con la cual inicia una desaparición forzada, cualquiera que fuere su forma, es contraria al artículo 7 de la Convención Americana. [37]

La desaparición forzada coloca a la víctima en un estado de completa indefensión. Una salvaguarda fundamental contra este fenómeno es que la privación de libertad se desarrolle en centros legalmente reconocidos y la existencia de registros de detenidos. Por el contrario, la utilización de centros clandestinos de detención atenta directamente contra los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal. [38]

El fenómeno de las desapariciones involuntarias constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral. Es una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención, que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. [39]

La Corte ha señalado que al analizar una presunta desaparición forzada se debe tener en cuenta la naturaleza continua y el carácter pluriofensivo de la misma, los cuales se ven reflejados en la CIDFP que establece que "se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes[;] dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima". [40]

La Corte reitera que la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple que inicia con una privación de libertad contraria al artículo 7 de la Convención Americana. Por otra parte, como el Tribunal lo ha establecido, el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida, establecidos en los artículos 5 y 4 de la Convención Americana, aún en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privación de la vida de las personas en el caso concreto. Además, desde su primer caso contencioso, la Corte también ha afirmado que la práctica de desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido, representa una infracción de un deber jurídico, a cargo del Estado, establecido en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de la misma, como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente. Finalmente, la Corte ha concluido que la desaparición forzada también conlleva a la vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica establecido en el artículo 3 de la Convención Americana, dado que su desaparición busca no sólo una de las más graves formas de sustracción de una persona de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su existencia y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación jurídica ante la sociedad y el Estado. [41]

En su jurisprudencia constante iniciada desde 1988, la Corte ha establecido el carácter permanente o continuado de la desaparición forzada de personas, el cual ha sido reconocido de manera reiterada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Corte ha calificado al conjunto de violaciones múltiples y continuas de varios derechos protegidos por la Convención como desaparición forzada de personas, con base en el desarrollo que para la época se había dado en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la pluriofensividad de los derechos afectados y el carácter permanente o continuado de la figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su ejecución inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se identifiquen con certeza sus restos. Esta Corte realizó dicha caracterización de la desaparición forzada incluso con anterioridad a la definición contenida en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. [42]

Como surge de la jurisprudencia constante de la Corte, la desaparición forzada de personas es una grave violación de derechos humanos constituida por tres elementos concurrentes: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de estos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada. Este Tribunal ha reiterado el carácter permanente de los actos constitutivos de desaparición forzada mientras no se conozca el paradero de la víctima o se hallen sus restos, y la naturaleza pluriofensiva que sus consecuencias acarrean a los derechos reconocidos en la Convención Americana, por lo cual los Estados tienen el deber correlativo de investigar tales actos y, eventualmente, sancionar a los responsables, conforme a las obligaciones derivadas de la citada Convención y, en particular, de los artículos I, II y III de la CIDFP, el último de los cuales establece expresamente que el delito de desaparición forzada será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. La caracterización de la desaparición forzada, como violación permanente y pluriofensiva a los derechos humanos es consistente con el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como con las decisiones de órganos internacionales y de altos tribunales de América Latina. [43]

En el derecho internacional la jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente de la figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se determine con certeza su identidad. De conformidad con todo lo anterior, la Corte ha reiterado que la desaparición forzada constituye una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado. En suma, la práctica de desaparición forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y tanto su prohibición como el deber correlativo de investigar y, eventualmente, sancionar a los responsables han alcanzado carácter de jus cogens. [44]

La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso. [45]

En este sentido, el deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos. Con respecto a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de los detenidos. Así, la privación de libertad en centros legalmente reconocidos y la existencia de registros de detenidos, constituyen salvaguardas fundamentales, inter alia, contra la desaparición forzada. [46]

En casos de presunta desaparición forzada, es imprescindible la actuación inmediata de las autoridades fiscales y judiciales, ordenando medidas oportunas y necesarias dirigidas a la determinación del paradero de la víctima o el lugar donde pueda encontrarse privada de libertad. [47]

La Corte ha considerado que toda detención, independientemente del motivo o duración de la misma, tiene que ser debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad, así como la constancia de que se dio aviso al juez competente, como mínimo, a fin de proteger contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Además, en los conflictos armados internacionales, los Estados tienen la obligación de constituir “una oficina oficial de información encargada de recibir y de transmitir datos relativos a las personas protegidas que estén en su poder”. Dicha información debe incluir: [P]ara cada persona, por lo menos, el apellido, los nombres, el lugar y la fecha completa de nacimiento, la nacionalidad, el domicilio anterior, las señales particulares, el nombre del padre y el apellido de la madre, la fecha y la índole de la medida tomada con respecto a la persona, así como el lugar donde fue detenida, la dirección a la que pueda dirigirse la correspondencia, el nombre y la dirección de la persona a quien se deba informar. [48]

En el caso Heliodoro Portugal, esta Corte consideró el artículo 150 del Código Penal panameño como contrario a la Convención, debido a que "pareciera ser aplicable únicamente cuando se 'niegue proporcionar' información acerca del paradero de alguien cuya privación de libertad ya sea un hecho y se sepa con certeza que efectivamente se ha privado a alguien de su libertad". Al respecto, el Tribunal consideró que "[e]sta formulación del delito no permite contemplar la posibilidad de una situación en la que no se sepa con certeza si la persona desaparecida está o estuvo detenida: es decir, no contempla situaciones en las que no se reconoce que se haya privado a alguien de su libertad, aún cuando tampoco se sepa el paradero de dicha persona. Es precisamente esa falta de reconocimiento de la privación de libertad lo que en muchas ocasiones pone en peligro otros derechos fundamentales de la persona desaparecida". [49]

La Corte ha considerado que toda detención, independientemente del motivo o duración de la misma, tiene que ser debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad, así como la constancia de que se dio aviso al juez competente, como mínimo, a fin de proteger contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Esta obligación también existe en centros de detención policial. [50]

Ya que uno de los objetivos de la desaparición forzada es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, cuando una persona ha sido sometida a secuestro, retención o cualquier forma de privación de la libertad con el objetivo de su desaparición forzada, si no puede acceder a los recursos disponibles, resulta fundamental que los familiares u otras personas allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces como medio para determinar su paradero o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva. [51]

De manera particular en el caso de una denuncia de desaparición forzada, este Tribunal ha considerado que el recurso de habeas corpus o exhibición personal representa el medio idóneo para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención. No obstante, estos recursos no sólo deben existir formalmente en la legislación, sino que deben ser efectivos, y para ser efectivos deben cumplir con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o de la detención, sin que pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. [52]

La desaparición forzada consiste en una afectación de diferentes bienes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores, quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la violación a cada momento. Por tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada se debe tener en cuenta que la privación de la libertad del individuo sólo debe ser entendida como el inicio de la configuración de una violación compleja que se prolonga en el tiempo hasta que se conoce la suerte y el paradero de la presunta víctima. De conformidad con todo lo anterior, es necesario entonces considerar integralmente la desaparición forzada en forma autónoma y con carácter continuo o permanente, con sus múltiples elementos complejamente interconectados. En consecuencia, el análisis de una posible desaparición forzada no debe enfocarse de manera aislada, dividida y fragmentada sólo en la detención, o la posible tortura, o el riesgo de perder la vida, sino más bien el enfoque debe ser en el conjunto de los hechos que se presentan en el caso en consideración ante la Corte, tomando en cuenta la jurisprudencia del Tribunal al interpretar la Convención Americana, así como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas para los Estados que la hayan ratificado. [53]

Los establecimientos de detención policial deben cumplir ciertos estándares mínimos, que aseguren la observancia de los derechos y garantías establecidos en los párrafos anteriores. Como ha reconocido este Tribunal en casos anteriores, es preciso que exista un registro de detenidos que permita controlar la legalidad de las detenciones. Esto supone la inclusión, entre otros datos, de: identificación de los detenidos, motivos de la detención, notificación a la autoridad competente, y a los representantes, custodios o defensores del menor, en su caso y las visitas que éstas hubieran hecho al detenido, el día y hora de ingreso y de liberación, información al menor y a otras personas acerca de los derechos y garantías que asisten al detenido, indicación sobre rastros de golpes o enfermedad mental, traslados del detenido y horario de alimentación. Además el detenido debe consignar su firma y, en caso de negativa la explicación del motivo. El abogado defensor debe tener acceso a este expediente y, en general, a las actuaciones relacionadas con los cargos y la detención. [54]

Toda detención, independientemente del motivo o duración de la misma, tiene que ser debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad, así como la constancia de que se dio aviso al juez competente, como mínimo, a fin de proteger contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. [55]

En palabras de la Corte, “la prohibición de la privación arbitraria de la libertad es un derecho inderogable no susceptible de suspensión” inclusive “durante un conflicto armado interno”, o en otras circunstancias, como cuando se practique la privación de libertad por razones de seguridad pública. [56]

Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus y del amparo, que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensión. [57]

El artículo 27 de la Convención Americana regula la suspensión de garantías en los casos de guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad de un Estado Parte, para lo cual éste deberá informar a los demás Estados Partes por conducto del Secretario General de la OEA, “de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”. Si bien es cierto que la libertad personal no está incluida expresamente entre aquellos derechos cuya suspensión no se autoriza en ningún caso, también lo es que esta Corte ha expresado que "los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el Artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática [y que] aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los procedimientos de hábeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convención. (...) Las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías." [58]

La Corte ha señalado que la regla general debe ser la libertad del imputado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal, ya que este goza de un estado jurídico de inocencia que impone que reciba del Estado un trato acorde con su condición de persona no condenada. [59]

Este artículo 7.2 reconoce, primeramente, la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Esta reserva de ley implica, en primer lugar, una garantía formal, en el sentido de que toda restricción de la libertad debe emanar de una “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de leyes”. Pero también implica, en segundo lugar, un aspecto material, el principio de tipicidad que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De esta forma, la propia Convención remite al derecho interno del Estado concernido para poder analizar el cumplimiento del artículo 7.2. Tal remisión no implica que la Corte deje de fallar de acuerdo a la Convención, ni que realice un control de constitucionalidad o de legalidad de la normativa interna. Únicamente implica un control de convencionalidad, amparado, además, en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. [60]

La restricción del derecho a la libertad personal, como es la detención, debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). A su vez, la legislación que establece las causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención, y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas. [61]

La Convención Americana consagra en el artículo 7.4 que "[t]toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella". Esta disposición llevaría a la Corte, en un caso en que se alegue su violación, a analizar los hechos del caso bajo dos parámetros normativos: el derecho interno y la normativa convencional. Si se establece que el Estado no informó a la persona de las "razones" de su detención ni le notificó los "cargos" en su contra, la detención será ilegal y, por ende, contraria al artículo 7.2 de la Convención, pero además constituirá una violación del derecho consagrado en el artículo 7.4 de la misma. [62]

Para los efectos del artículo 7.2 de la Convención, una detención, sea por un período breve, o una demora, así sea con meros fines de identificación, constituyen formas de privación a la libertad física de la persona y, por ende, en tanto limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención. Es decir, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a las disposiciones legales y constitucionales a nivel interno, por lo que cualquier requisito establecido en éstas que no sea cumplido, haría que la privación de libertad sea ilegal y contraria a la Convención Americana. [63]

El artículo 7.2 de la Convención establece que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Este numeral reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. Adicionalmente exige su aplicación con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la ley. De ese modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana. [64]

En relación con lo anterior, el Tribunal recuerda que el artículo 7.2 de la Convención exige no solo la existencia de regulaciones que establezcan las “causas” y “condiciones” que autoricen la privación de la libertad física, sino que es necesario que esta sea lo suficientemente clara y detallada, de forma que se ajuste al principio de legalidad y tipicidad tal como ha sido entendido por esta Corte en su jurisprudencia. Al respecto, este Tribunal ha señalado que “la calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor pues, de no ser así las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en que se expresan el reproche social y las consecuencias de este”. [65]

Este Tribunal ha señalado que al remitir a la Constitución y leyes establecidas "conforme a ellas", el estudio de la observancia del artículo 7.2 de la Convención implica el examen del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicho ordenamiento. [66]

Este Tribunal ha manifestado, en relación con los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención, sobre la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, que: "[s]egún el primero de tales supuestos normativos artículo 7.2 de la Convención nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto artículo 7.3 de la Convención], se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad." [67]

La Corte ha establecido que la imprevisibilidad de una privación de la libertad puede implicar su arbitrariedad. En este sentido, este Tribunal ha señalado que la ley en la que se base una privación de la libertad personal debe establecer tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. El cumplimiento de dichos requisitos tiene como finalidad proteger al individuo de detenciones arbitrarias. Entre las condiciones de la privación de libertad la ley aplicable debe incluir criterios sobre los límites de duración de la misma. Este Tribunal considera que la inclusión de límites temporales para una detención es una salvaguardia contra la arbitrariedad de la privación de libertad. [68]

Respecto del artículo 7 de la Convención Americana, la Corte ha reiterado que cualquier restricción al derecho a la libertad personal debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). Asimismo, el Tribunal ha considerado que toda detención, independientemente del motivo o duración de la misma, tiene que ser debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad, así como la constancia de que se dio aviso al juez competente, como mínimo, a fin de proteger contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Lo contrario constituye una violación de los derechos consagrados en los artículos 7.1 y 7.2 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de este instrumento. [69]

La Corte ha expresado que la restricción del derecho a la libertad personal únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal). Esto así, en mérito de que es la propia Convención la que remite al derecho interno del Estado en cuestión, motivo por el que tal remisión no supone que la Corte deje de fallar de acuerdo a la Convención, sino precisamente que debe hacerlo conforme a ella y no según el referido derecho interno. La Corte no realiza, en tal eventualidad, un control de constitucionalidad ni tampoco de legalidad, sino únicamente de convencionalidad. [70]

En relación a lo estipulado en el numeral 2 del referido artículo 7, la Corte ha señalado que la ilegalidad de una privación de libertad se presenta cuando no se observa la normativa interna aplicable, tanto en el aspecto material como formal. Así, la Corte ha explicado que la restricción del derecho a la libertad personal “únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal)”. Adicionalmente, en relación con el requisito de legalidad y las facultades policiales para la detención de personas, la Corte entiende pertinente recordar que un incorrecto actuar de fuerzas policiales representa “una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal”. Es preciso, entonces, que las regulaciones que determinen facultades de los funcionarios policiales relacionadas con la prevención e investigación de delitos incluyan referencias específicas y claras a parámetros que eviten detenciones arbitrarias o contrarias a mandatos constitucionales. [71]

En relación con el artículo 7.2 de la Convención, la Corte ha considerado que la restricción del derecho a la libertad personal únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas por las Constituciones de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). Al mismo tiempo, la legislación que establece las causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención, y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas. Por ello, el “análisis de si una detención es legal implica examinar si la normativa interna fue observada al privar a una persona de su libertad”. [72]

En la detención infraganti legítima es preciso que exista un control judicial inmediato de dicha detención, como medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de la medida [73]

La inmediata revisión judicial de la detención tiene particular relevancia cuando se aplica a capturas infraganti y constituye un deber del Estado para garantizar los derechos del detenido. [74]

En relación con el requisito de legalidad y las facultades policiales para la detención de personas, la Corte entiende pertinente recordar que un incorrecto actuar de fuerzas policiales representa “una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal”. Es preciso, entonces, que las regulaciones que determinen facultades de los funcionarios policiales relacionadas con la prevención e investigación de delitos, incluyan referencias específicas y claras a parámetros que eviten detenciones arbitrarias o contrarias a mandatos constitucionales. Las detenciones que ocurren sin flagrancia u orden judicial deben ser excepcionales, por lo que las facultades policiales para ello que estén legalmente establecidas deben ser entendidas en forma restrictiva. Asimismo, a fin de salvaguardar la excepcionalidad y estricta legalidad de una detención efectuada por la policía sin orden judicial, resulta necesario que exista la obligación legal de que los funcionarios intervinientes dejen asentadas las razones o motivos que, en aplicación de las causales que establezca la ley, habrían justificado una detención. [75]

Para evaluar la legalidad de una privación de libertad bajo la Convención Americana, le corresponde al Estado demostrar que la misma se realizó de acuerdo a la legislación interna pertinente, tanto en lo relativo a sus causas como al procedimiento. Específicamente con respecto al supuesto de flagrancia, este Tribunal ha señalado que es el Estado quien tiene la carga de demostrar que la detención se realizó en flagrante delito. [76]

En palabras de la Corte, “la prohibición de la privación arbitraria de la libertad es un derecho inderogable no susceptible de suspensión” inclusive “durante un conflicto armado interno”, o en otras circunstancias, como cuando se practique la privación de libertad por razones de seguridad pública. [77]

La Corte ha considerado que para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria es necesario: a) que se presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho, b) que esas medidas cumplan con los cuatro elementos del “test de proporcionalidad”, es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima (compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional, y c) que la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas. En esta lógica, la Corte ha señalado que son arbitrarias las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos, tal como el derecho a la libertad personal, que no se encuentren debidamente fundamentadas. [78]

La Convención prohíbe la detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser legales, pero que en la práctica resultan irrazonables, o carentes de proporcionalidad. La Corte ha establecido que para que se cumplan los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que la detención sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de esos requisitos exigidos por la Convención. [79]

No es suficiente con que la detención sea legal; además, es necesario que no sea arbitraria, lo cual implica que la ley y su aplicación deben respetar los requisitos siguientes: a) Finalidad compatible con la Convención: la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad debe ser compatible con la Convención. La Corte ha indicado que la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la Corte ha indicado reiteradamente que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. Asimismo, ha destacado que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. b) Idoneidad: las medidas adoptadas deben ser idóneas para cumplir con el fin perseguido. c) Necesidad: deben ser necesarias, es decir, es preciso que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa con respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. De tal manera, aun cuando se haya determinado el extremo relativo a los elementos probatorios suficientes que permitan suponer la participación en el ilícito, la privación de la libertad debe ser estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá dichos fines procesales. d) Proporcionalidad: deben ser estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. e) Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. [80]

La detención podrá tornarse arbitraria si en su curso se producen hechos atribuibles al Estado que sean incompatibles con el respeto a los derechos humanos del detenido. [81]

La Corte ha afirmado que corresponde a la autoridad judicial desarrollar un juicio de proporcionalidad al momento de imponer una medida privativa de la libertad. Dado lo anterior, corresponde a la autoridad judicial imponer medidas de esta naturaleza únicamente cuando acredite que son: (i) idóneas para cumplir con el fin perseguido, (ii) necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y (iii) que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Este Tribunal ha indicado, que la medida solo se debe imponer cuando sea necesaria para la satisfacción de un fin legítimo, a saber: que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. De este modo, el Tribunal considera que únicamente deben ser considerados como finalidades legítimas, aquellas que están atadas directamente con el desarrollo eficaz del proceso, es decir, que estén vinculadas con el peligro de fuga del procesado, directamente establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana, y aquella que busca evitar que el procesado impida el desarrollo del procedimiento. [82]

La Corte Interamericana ha reiteradamente señalado que para que una medida privativa de libertad se encuentre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención, su aplicación debe conllevar un carácter excepcional y respetar el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención. [83]

La Corte recuerda que el artículo 7.3 de la Convención Americana establece que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”, por lo cual una restricción a la libertad que no esté basada en una causa o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto, violatoria del artículo 7.3 de la Convención [84]

La Corte ha expresado que la restricción del derecho a la libertad personal únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material) y, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal). Asimismo, ha establecido que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. [85]

Corresponde recordar que los Estados tienen la obligación de garantizar la seguridad y mantener el orden público dentro de su territorio, y que, por consiguiente, deben emplear los medios necesarios para luchar contra los fenómenos de delincuencia, narcotráfico y criminalidad organizada incluyendo medidas que impliquen restricciones o incluso privaciones a la libertad personal. Sin perjuicio de lo anterior, el poder del Estado no es ilimitado para alcanzar sus fines, independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de sus presuntos autores. En particular, las autoridades no pueden vulnerar los derechos reconocidos en la Convención Americana tales como los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad personal, al debido proceso y no pueden llevar a cabo detenciones ilegales o arbitrarias, entre otros. [86]

De este modo, el Tribunal considera que únicamente deben ser considerados como finalidades legítimas, aquellas que están atadas directamente con el desarrollo eficaz del proceso, es decir, que estén vinculadas con el peligro de fuga del procesado, directamente establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana, y aquella que busca evitar que el procesado impida el desarrollo del procedimiento. [87]

La Corte reitera que "[l]a ilegalidad de una privación de libertad se presenta cuando no se observa la normativa interna aplicable, tanto en el aspecto material como formal. La arbitrariedad, por su parte, no se equipara a la contradicción con la ley, sino que resulta más amplia, pues incluye elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad. Así, resulta arbitraria la privación de libertad ejecutada por 'causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad'. El uso de preconceptos sobre una persona o su comportamiento, o el empleo de razonamientos estereotipados por parte de las fuerzas de seguridad, por ejemplo, sobre la supuesta peligrosidad de ciertos grupos sociales y la pertenencia de una persona a los mismos, puede dar lugar a actuaciones discriminatorias que serán, por consiguiente, manifiestamente irrazonables y arbitrarias." [88]

La Corte ha indicado también que del artículo 7.3 de la Convención se desprende que, para que la medida privativa de la libertad que se adopte en forma preventiva en relación con un proceso penal no se torne arbitraria, debe observar los siguientes parámetros: i) que existan elementos para formular cargos o llevar a juicio: deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el mismo; ii) que la finalidad sea compatible con la Convención, a saber: procurar que la persona acusada no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia y que las medidas sean idóneas, necesarias y estrictamente proporcionales respecto de tal fin y iii) que la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención. [89]

Ante la ausencia de elementos objetivos, la clasificación de determinada conducta o apariencia como sospechosa, o de cierta reacción o expresión corporal como nerviosa, obedece a las convicciones personales de los agentes intervinientes y a las prácticas de los propios cuerpos de seguridad, lo cual comporta un grado de arbitrariedad que es incompatible con el artículo 7.3 de la Convención Americana. Cuando adicionalmente estas convicciones o apreciaciones personales se formulan sobre prejuicios respecto a las características o conductas supuestamente propias de determinada categoría o grupo de personas o a su estatus socio-económico, pueden derivar en una violación a los artículos 1.1 y 24 de la Convención [90]

El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción. [91]

La Convención prohíbe la detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser legales, pero que en la práctica resultan irrazonables, o carentes de proporcionalidad. La Corte ha establecido que para que se cumplan los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, el Estado debe fundamentar y acreditar, en el caso concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona y que la detención sea estrictamente necesaria, y por tanto no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la pertenencia del acusado a un grupo ilícito determinado o pandilla. [92]

La Corte ha considerado que cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente (artículo 8.1) que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas, será arbitraria y, por tanto, será violatoria del artículo 7.3 de la Convención. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia (artículo 8.2) al ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad, es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia. [93]

Sobre la arbitrariedad referida en el artículo 7.3 de la Convención Americana y 25 de la Declaración, la Corte ha establecido que nadie puede ser sometido a detenciones o encarcelamientos por causas y métodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. Se requiere que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención. Así, no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad. Por otra parte, el artículo 8.2 se refiere al derecho a la presunción de inocencia. [94]

Toda detención ilegal comporta un grado de arbitrariedad, pero esa arbitrariedad está subsumida en el análisis de la ilegalidad que la Corte hace conforme al artículo 7.2 de la Convención. La arbitrariedad de la que habla el artículo 7.3 convencional tiene un contenido jurídico propio, tal y como se indicó en los párrafos anteriores. [95]

Una detención masiva y programada de personas sin causa legal, en la que el Estado detiene masivamente a personas que la autoridad supone que podrían representar un riesgo o peligro a la seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un delito, constituye una detención ilegal y arbitraria. En concordancia con ello, en el Caso Bulacio la Corte estableció que las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden judicial para detener -salvo en hipótesis de flagrancia- y la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad. [96]

Las detenciones programadas y colectivas, las que no se encuentran fundadas en la individualización de conductas punibles y que carecen del control judicial, son contrarias a la presunción de inocencia, coartan indebidamente la libertad personal y transforman la detención preventiva en un mecanismo discriminatorio, por lo que el Estado no puede realizarlas, en circunstancia alguna. [97]

La Corte considera que, a efectos de evitar la arbitrariedad en las detenciones colectivas, los Estados deben: (i) individualizar y separar las conductas de cada una de las personas detenidas, de forma de demostrar que existen indicios razonables, basados en información objetiva, de que cada persona detenida se encuadra en alguna de las causas de detención previstas en sus normas internas acordes con la Convención; (ii) ser necesaria y proporcional para garantizar algún propósito permitido por la Convención, tales como el interés general, así como (iii) estar sujeta a control judicial, además de las demás condiciones del artículo 7 de la Convención Americana. [98]

La detención colectiva puede representar un mecanismo para garantizar la seguridad ciudadana cuando el Estado cuenta con elementos para acreditar que la actuación de cada una de las personas afectadas se encuadra en alguna de las causas de detención previstas por sus normas internas en concordancia con la Convención. Es decir, que existan elementos para individualizar y separar las conductas de cada uno de los detenidos y que, a la vez, exista el control de la autoridad judicial. [99]

En el caso de detenciones colectivas el Estado debe fundamentar y acreditar, en el caso concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona individual y que la detención sea estrictamente necesaria, y por tanto no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la pertenencia del acusado a un grupo determinado. Específicamente en el contexto de manifestaciones o protestas sociales, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación explicó que la presencia de unas pocas personas que cometen actos de violencia dentro y alrededor de una protesta no autoriza a la policía para etiquetar como violenta a la manifestación completa ni concede al Estado carta blanca para detener indiscriminadamente a todos. En dichos casos, la conducta violenta no debe presumirse ni debe considerarse responsables a los organizadores de la protesta por el comportamiento violento de otros; por el contrario, la policía debe individualizar y retirar a las personas violentas de la multitud para que las demás personas puedan ejercer sus derechos. [100]

De resultar necesario y proporcionado en el caso en concreto, los migrantes deben ser detenidos en establecimientos específicamente destinados a tal fin que sean acordes a su situación legal y no en prisiones comunes, cuya finalidad es incompatible con la naturaleza de una posible detención de una persona por su situación migratoria, u otros lugares donde puedan estar junto con personas acusadas o condenadas por delitos penales. Este principio de separación atiende, ciertamente, a las diferentes finalidades de la privación de libertad. En efecto, cuando se trata de personas que sufren condena, las condiciones de privación de libertad deben propender a la "finalidad esencial" de las penas privativas de la libertad que es "la reforma y la readaptación social de los condenados". Cuando se trata de migrantes, la detención y privación de libertad por su sola situación migratoria irregular, debe ser utilizada cuando fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto, solamente admisible durante el menor tiempo posible y en atención a los fines legítimos referidos. En efecto, para la época de la detención del señor Vélez Loor varios organismos internacionales se habían pronunciado sobre la necesaria separación de aquellas personas privadas de libertad por infracción a las leyes migratorias de quienes están detenidos, ya sea como procesados o como condenados, por delitos penales. Por consiguiente, el Tribunal considera que los Estados deben disponer de establecimientos públicos separados, específicamente destinados a este fin y, en caso de que el Estado no cuente con dichas facilidades, deberá disponer de otros lugares, los cuales en ningún caso podrán ser los centros penitenciarios. [101]

Los Estados tienen la facultad de controlar y regular el ingreso y permanencia de personas extranjeras en su territorio, por lo que este puede ser un fin legítimo acorde con la Convención. Es así que, la utilización de detenciones preventivas puede ser idónea para regular y controlar la migración irregular a los fines de asegurar la comparecencia de la persona al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación. No obstante, y a tenor de la opinión del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, la penalización de la entrada irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados en controlar y regular la inmigración irregular y puede dar lugar a detenciones innecesarias. Del mismo modo, la Relatora de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes ha sostenido que [l]a detención de los migrantes con motivo de su condición irregular no debería bajo ninguna circunstancia tener un carácter punitivo. [102]

Si bien la privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal, en caso de personas privadas de libertad exclusivamente por cuestiones migratorias, los lugares de detención deben encontrarse diseñados a los fines de garantizar "condiciones materiales y un régimen adecuado para su situación legal, y cuyo personal esté debidamente cualificado", evitando en lo posible la desintegración de los núcleos familiares. En consecuencia, el Estado está obligado a adoptar determinadas medidas positivas, concretas y orientadas, para garantizar no sólo el goce y ejercicio de aquellos derechos cuya restricción no resulta un efecto colateral de la situación de privación de la libertad, sino también para asegurar que la misma no genere un mayor riesgo de afectación a los derechos, a la integridad y al bienestar personal y familiar de las personas migrantes. [103]

La detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. Así, las medidas privativas de libertad sólo deberán ser utilizadas cuando fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto a los fines mencionados supra y únicamente durante el menor tiempo posible. Para ello, es esencial que los Estados dispongan de un catálogo de medidas alternativas, que puedan resultar efectivas para la consecución de los fines descritos. En consecuencia, serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines. [104]

Por otro lado, respecto a la imposición de medidas de privación de libertad, este Tribunal ha señalado que si bien puede perseguir una finalidad legítima y resultar idónea para alcanzarla, al conjugar los criterios desarrollados y en virtud del principio de interés superior de la niña o del niño, la privación de libertad de niñas o de niños por razones exclusivas de índole migratoria excede el requisito de necesidad, toda vez que tal medida no resulta absolutamente indispensable a los fines de asegurar su comparecencia al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación. Aunado a ello, la Corte ha señalado que la privación de libertad de una niña o niño en este contexto de ninguna manera podría ser entendida como una medida que responda a su interés superior. En este sentido, la Corte ha considerado que existen medidas menos gravosas que podrían ser idóneas para alcanzar tal fin y, al mismo tiempo, responder al interés superior de la niña o del niño. En suma, la Corte ha establecido que la privación de libertad de un niño o niña migrante en situación irregular, decretada por esta única circunstancia, es arbitraria, y por ende, contraria tanto a la Convención. [105]

El Tribunal también ha establecido que en casos de expulsión el Estado debe respetar las garantías mínimas del debido proceso. Particularmente, las personas extranjeras deben contar con las siguientes garantías: (i) ser informadas expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsión o deportación, siendo obligatorio que la notificación que se haga incluya información sobre los derechos que tiene la persona (entre ellos la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra, la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser necesario, la posibilidad de solicitar traducción o interpretación); (ii) en caso de que se emita una decisión desfavorable, deben tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin de forma personal, y (iii) deben ser formal y fehacientemente notificadas de la eventual decisión de expulsión, y dicha notificación debe estar debidamente motivada conforme a la ley. [106]

La Corte ha analizado la compatibilidad de medidas privativas de libertad de carácter punitivo para el control de los flujos migratorios, en particular de aquellos de carácter irregular, con la Convención Americana. En ese sentido, ha señalado que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas, y dado que en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro, la detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. En consecuencia, el Tribunal ha establecido que son arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines. [107]

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 7.5 de la Convención Americana y XXV de la Declaración Americana, toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. Esta Corte ya ha interpretado que esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Para que constituya un verdadero mecanismo de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél. Asimismo, esta Corte ya ha señalado que para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en materia migratoria, la legislación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. Toda vez que en relación con esta garantía corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, resulta imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria. [108]

Los Estados deben diseñar e incorporar en sus respectivos ordenamientos internos un conjunto de medidas no privativas de libertad a ser aplicadas mientras se desarrollan los procesos migratorios, que propendan de forma prioritaria a la protección integral de los derechos de la niña o del niño, con estricto respeto de sus derechos humanos y al principio de legalidad, y las decisiones que ordenen dichas medidas deben adoptarse por una autoridad administrativa o judicial competente en un procedimiento que respete determinadas garantías mínimas. [109]

La Corte ha considerado que serán arbitrarias las detenciones de personas requeridas en procesos de extradición, cuando las autoridades competentes ordenen la detención de la persona sin verificar si, de acuerdo con las circunstancias objetivas y ciertas del caso, ésta es necesaria para lograr la finalidad legítima de dicha medida, es decir, la posibilidad de que dicha persona impida la consecución de la extradición. Dicho análisis debe realizarse en cada caso particular y mediante una evaluación individualizada y motivada. [110]

Los Estados tienen la facultad y, en algunos casos la obligación, de facilitar la extradición de ciudadanos solicitados por otro Estado mediante procesos compatibles con la Convención Americana. Por tanto, la consecución de dicha extradición puede ser un fin legítimo acorde con la Convención. En este sentido, en casos relativos a detenciones preventivas dentro de un proceso penal, la Corte ha indicado que la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Asimismo, ha destacado que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. [111]

Lo anterior debe entenderse teniendo en cuenta que, en principio y en términos generales, esta decisión no debería tener ningún efecto respecto de la responsabilidad del imputado, dado que debe ser tomada por un juez o autoridad judicial diferente a la que finalmente toma la determinación sobre el fondo. [112]

La Corte considera que en muchos sistemas procesales la presencia del acusado es un requisito esencial para el desarrollo legal y regular del proceso. La propia Convención acoge la exigencia. Al respecto, el artículo 7.5 de la Convención establece que la "libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia ante el juicio", de manera que los Estados se encuentran facultados a establecer leyes internas para garantizar la comparecencia del acusado. Como se observa, la misma prisión preventiva, que sólo puede ser admitida excepcionalmente, tiene entre uno de sus fines más importantes asegurar la comparecencia del imputado en juicio, de forma a garantizar la jurisdicción penal y contribuye a combatir la impunidad. Asimismo, constituye una garantía para la ejecución del proceso. [113]

La Corte recuerda que la prisión preventiva constituye la medida más severa que se puede imponer a una persona imputada y, por ello, debe aplicarse excepcionalmente; la regla debe ser la libertad de la persona procesada mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal. De esta garantía se desprende que los elementos que acreditan la existencia de los fines legítimos de la privación preventiva de la libertad tampoco se presumen, sino que el juez debe fundar su decisión en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto, que corresponde acreditar al titular de la persecución penal, y la persona investigada o acusada debe tener la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y estar debidamente asistido por un abogado. Así, la Corte ha sostenido que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. [114]

En cuanto a la restricción para salir del país, la Corte ha indicado que dicha restricción puede constituirse en un sustituto de la pena privativa de libertad si se continúa aplicando cuando ha dejado de cumplir con su función de aseguramiento procesal [115]

Primeramente, la Corte interpreta que, conforme a las pertinentes normas internacionales, en la propia ontología del concepto de medida alternativa a la detención se encuentra la primera característica, es decir, tales medidas deben ser concebidas justamente por oposición a lo que se entiende por una medida privativa de libertad y conllevar un nivel menor de lesividad en los derechos de la persona, como por ejemplo la notificación periódica a las autoridades o la permanencia en centros de alojamiento abiertos o en un lugar designado. [116]

En virtud de los artículos 7.2, 7.3, 7.5 y 8.2 de la Convención, la regla general debe ser la libertad del imputado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal, ya que éste goza de un estado jurídico de inocencia. En casos excepcionales, el Estado podrá recurrir a una medida de encarcelamiento preventivo a fin de evitar situaciones que pongan en peligro la consecución de los fines del proceso (la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia). Para que una medida privativa de libertad se encuentre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención, su aplicación debe conllevar un carácter excepcional y respetar el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. [117]

De forma preliminar, corresponde recordar que los Estados tienen la obligación de garantizar la seguridad y mantener el orden público dentro de su territorio, y que, por consiguiente, deben emplear los medios necesarios para luchar contra los fenómenos de delincuencia y criminalidad organizada incluyendo medidas que impliquen restricciones o incluso privaciones a la libertad personal. Sin perjuicio de lo anterior, el poder del Estado no es ilimitado para alcanzar sus fines, independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de sus presuntos autores. En particular, las autoridades no pueden vulnerar los derechos reconocidos en la Convención Americana tales como los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad personal, al debido proceso y no pueden llevar a cabo detenciones ilegales o arbitrarias, entre otros. La prisión preventiva en sí misma no es contraria al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y constituye una medida que los Estados pueden adoptar siempre y cuando se ajusten a los requisitos convencionales. [118]

Las autoridades internas, al aplicar las figuras del arraigo o de la prisión preventiva, deben ejercer un adecuado control de convencionalidad para que las mismas no afecten los derechos contenidos en la Convención Americana de las personas investigadas o procesadas por un delito, atendiendo el principio pro persona. En ese sentido, corresponde reiterar que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y juezas, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, sean estas de naturaleza constitucional o legal, por lo que - en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes- las magistraturas y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. [119]

La prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Al respecto, este Tribunal recuerda que la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos. Es decir, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquélla sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. En otras palabras, si una persona permanece privada preventivamente de su libertad y las actuaciones no transcurren en un tiempo razonable, se vulnera el artículo 7.5 de la Convención. [120]

La aplicación del arraigo acarrea una serie de afectaciones a los derechos humanos que se extienden más allá de los derechos a la libertad personal o de la presunción de inocencia analizadas en el Capítulo anterior y que abarcan situaciones intrínsecamente ligadas con afectaciones a la integridad personal de la persona arraigada. Esas afectaciones al derecho a la integridad personal suelen presentarse bajo la forma de medidas de incomunicación, de aislamiento, de torturas, o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En ese escenario, la persona sometida al arraigo suele encontrarse en una situación de completa vulnerabilidad e indefensión frente a las afectaciones a su integridad física y sicológica. [121]

La Corte recuerda el principio de la libertad del procesado mientras se resuelve sobre su responsabilidad penal. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Además, la decisión judicial que restringe la libertad personal de una persona por medio de la prisión preventiva debe fundamentar y acreditar, en el caso concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona y que la detención sea estrictamente necesaria, y por tanto no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la pertenencia del acusado a un grupo ilícito determinado. [122]

Con relación a la figura del arraigo como medida de naturaleza pre-procesal restrictiva de la libertad con fines investigativos, la Corte entiende que la misma resulta incompatible con la Convención Americana, puesto que los postulados que definen sus características inherentes no son compatibles con los derechos a la libertad personal, al derecho a ser oído y a la presunción de inocencia. [123]

La Corte considera indispensable destacar que las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el derecho de circulación del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el imputado cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad. Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se continúa aplicando cuando ha dejado de cumplir con las funciones arriba mencionadas. De lo contrario, la aplicación de una medida cautelar que afecte la libertad personal y el derecho de circulación del procesado sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos. [124]

Este Tribunal ha hecho notar que las garantías judiciales previstas en el artículo 8 de la Convención pueden verse estrechamente relacionadas con el derecho a la libertad personal. Así, es relevante a efectos del caso señalar que siendo la prisión preventiva una medida cautelar, no punitiva, su aplicación se ve limitada por el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8.2 de la Convención, según el cual una persona es considerada inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. Por ello, la procedencia o legitimidad de la privación preventiva de la libertad no puede presumirse, sino que debe fundarse en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto, que corresponde acreditar al titular de la persecución penal. La privación preventiva de la libertad debe observar las finalidades y recaudos antes señalados. Mantener privada de libertad a una persona más allá del tiempo razonable para el cumplimiento de las finalidades válidas que puede perseguir la medida equivaldría, en los hechos, a una pena anticipada, “lo que atentaría no solo contra el derecho a la libertad personal sino también contra la presunción de inocencia contemplada en el artículo 8.2 de la Convención”. [125]

La Corte ha asumido la postura según la cual la prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. Puntualmente afirmó que el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la privación a la libertad ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe. A su vez, corresponde recordar que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que no se erija en una privación de libertad arbitraria de acuerdo con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar (artículo 8.1), aunque sea en forma mínima las razones por las cuales considera que la prisión preventiva debe mantenerse. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el período de la privación a la libertad no debe exceder el límite de lo razonable conforme el artículo 7.5 de la Convención. [126]

Respecto de la necesidad, la Corte encuentra que, al ser la privación de la libertad una medida que implica una restricción a la esfera de acción individual, corresponde exigir a la autoridad judicial que imponga dichas medidas, únicamente cuando encuentre que los demás mecanismos previstos en la ley, que impliquen un menor grado de injerencia en los derechos individuales, no son suficientes para satisfacer el fin procesal. [127]

En el caso García Rodríguez y otro Vs. México, el Tribunal indicó que las normas internas que disponen la aplicación preceptiva, de oficio o automática de la prisión preventiva, cuando se trata de delitos que revisten cierta gravedad, sin que las autoridades tengan la posibilidad de determinar la finalidad, la necesidad o la proporcionalidad de la medida cautelar en cada caso, son contrarias a varios derechos establecidos en la Convención Americana. Esos serían los derechos a no ser privado de la libertad arbitrariamente (art. 7.3), al control judicial de la privación de la libertad (art. 7.5), a la presunción de inocencia (art. 8.2), y a la igualdad y no discriminación (art. 24). [128]

Del mismo modo, esta Corte ha sostenido que las medidas alternativas deben estar disponibles y que una medida restrictiva de la libertad solo se puede imponer cuando no sea posible el uso de medidas alternativas para mitigar sus fundamentos. Asimismo, ha señalado que las autoridades deben considerar medidas alternativas para garantizar la comparecencia en el juicio. Por su parte, en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad se refieren a la prisión preventiva como último recurso y aclara que en el procedimiento penal “sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima”, y que las medidas sustitutivas de la prisión preventiva “se aplicarán lo antes posible”. [129]

El Tribunal ha indicado que la medida solo se debe imponer cuando sea necesaria para la satisfacción de un fin legítimo, a saber: que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Asimismo, ha destacado que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse su verificación en cada caso, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. La exigencia de dichos fines encuentra fundamento en los artículos 7.3, 7.5 y 8.2 de la Convención. En ese sentido, corresponde recordar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas indicó que la reclusión previa al juicio no puede ser preceptiva ante todo tipo de delito, sino que debe analizarse según las circunstancias de cada caso y que habrá de determinarse caso a caso cuándo la medida es razonable y necesaria. [130]

La Corte ha dicho en los casos que se impongan medidas privativas de la libertad, que el artículo 7.5 establece límites temporales a su duración, por ende, cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, procede limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren la comparecencia al juicio. Los criterios que podrán ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo deberán tener estrecha relación con las circunstancias particulares del caso concreto. Teniendo en cuenta lo anterior, a la luz de lo dispuesto en el artículo 7.3, 7.5 y 8.2 (presunción de inocencia), la Corte considera que las autoridades internas deben propender a la imposición de medidas alternativas a la prisión preventiva, a fin de evitar que se desvirtúe el carácter excepcional de la misma. Sobre ese punto, corresponde recordar que los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (III) establecen que: a) la privación de libertad previo a una sentencia condenatoria debe ser por el tiempo mínimo necesario; b) la regla es la libertad del imputado y la excepción es la prisión preventiva; c) en ciertos casos, cuando se prolonga en demasía, los requisitos que se reputan normales o suficientes para justificarla devienen insuficientes y se requiere un mayor esfuerzo argumentativo, y d) se debe fundamentar y justificar en el caso concreto. [131]

El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad. [132]

De este modo, el Tribunal considera que únicamente deben ser consideradas como finalidades legítimas de la prisión preventiva, aquellas que están atadas directamente con el desarrollo eficaz del proceso, es decir, que estén vinculadas con el peligro de fuga del procesado, directamente establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana, y aquella que busca evitar que el procesado impida el desarrollo del procedimiento. [133]

Adicionalmente, la Corte ha considerado que cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria. La decisión judicial debe fundamentar y acreditar de manera clara y motivada la existencia de indicios suficientes que prueben la conducta delictiva de la persona. Ello resguarda la presunción de inocencia. Además, las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. [134]

Conforme a la jurisprudencia, la detención o prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. El juez debe valorar si se mantienen las causas de la medida y la necesidad y la proporcionalidad de la detención, además de si se ha respetado la razonabilidad del plazo. De lo contrario, el juez deberá ordenar inmediatamente la libertad del privado. Recae en las autoridades nacionales aportar los motivos suficientes por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, lo cual debe estar fundado en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. [135]

Es decir, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquélla sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. Asimismo, una detención o prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. En este orden de ideas, el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe. [136]

El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. [137]

Para no resultar arbitraria una medida preventiva privativa de la libertad, y ser compatible con el artículo 7.3 de la Convención, la misma debe observar diversos recaudos, entre los que se encuentran que esté sustentada no sólo en indicios de responsabilidad penal, sino que también se justifique por finalidades legítimas compatibles con el tratado: procurar que la persona acusada no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. La medida, además, entre otros recaudos, debe estar sujeta a revisión periódica. [138]

En lo que se refiere al “test de proporcionalidad”, la Corte ha afirmado que corresponde a la autoridad judicial desarrollar un juicio de proporcionalidad al momento de imponer una medida privativa de la libertad. La Corte ha considerado la prisión preventiva como una medida cautelar y no una medida de carácter punitivo, la cual debe aplicarse excepcionalmente al ser la más severa que se puede imponer al procesado por un delito, quien goza del derecho a la presunción de inocencia. A su vez, este Tribunal ha indicado en otros casos que la privación de libertad de un imputado o de una persona procesada por un delito no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena. En consecuencia, ha indicado que la prisión preventiva, por tratarse de la medida más severa, debe aplicarse excepcionalmente y la regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal. [139]

Resulta relevante considerar, asimismo, la garantía del control judicial prevista por el artículo 7.5 de la Convención, que para constituir una salvaguarda efectiva contra las detenciones ilegales o arbitrarias, debe darse sin demora. La misma disposición, además, establece que una persona detenida debe ser juzgada dentro de un plazo razonable o puesta en libertad aun si continúa el proceso. El sentido de esta norma indica que las medidas privativas de la libertad durante el proceso penal son convencionales, siempre que tengan un propósito cautelar, es decir, que sean un medio para la neutralización de riesgos procesales; en particular, la norma se refiere al de no comparecencia al juicio. [140]

Cuando existan elementos que señalen que el reo ha sufrido o puede sufrir consecuencias graves por el precario estado de salud en que se encuentra, lo que hace que la ejecución de una sanción penal atente gravemente contra su vida e integridad o sea físicamente imposible de cumplir, al no existir los medios materiales y humanos dentro del centro de reclusión para atender tal situación, entonces se justifica considerar la aplicación de un sustitutivo de la pena de privación de libertad (arresto domiciliario, cambio de régimen de seguridad, libertad anticipada, ejecución diferida, por ejemplo) como medida de carácter extraordinario. Tal tipo de decisión, además de justificarse en razones de dignidad y humanidad, eliminaría riesgos institucionales derivados del deterioro de salud o riesgo de muerte de la persona en dichas condiciones dentro del centro penitenciario. En cualquier caso, si el juzgador no adoptara otra medida sustitutiva, le corresponde ejercer el control sobre las actividades administrativas ejercidas previamente y, de encontrarse errores, ordenar su inmediata subsanación o reparación. [141]

Corresponde a la autoridad judicial imponer la medida de prisión preventiva únicamente cuando acredite que: a) la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención; b) las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; c) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y d) resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. [142]

La Corte considera que la restricción al derecho a salir del país que se imponga en un proceso penal mediante una medida cautelar debe guardar proporcionalidad con el fin legítimo perseguido, de manera que se aplique solamente si no existe otro medio menos restrictivo y durante el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su función. [143]

La Corte resalta que en los casos de personas detenidas los jueces no tienen que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse. [144]

La Corte ha indicado, en relación con la forma en la que se debe acreditar los elementos que son constitutivos de las finalidades legítimas, que el peligro de fuga no puede medirse únicamente sobre la base de la gravedad de la posible pena a imponer. Debe evaluarse con referencia a una serie de otros factores relevantes que pueden confirmar la existencia de un peligro de fuga, como por ejemplo aquellos relacionados con el hogar, ocupación, bienes, lazos familiares y todo tipo de vínculos con el país en el que está siendo procesado. También ha afirmado que el peligro de que el acusado obstaculice la conducción adecuada de los procedimientos no se puede inferir in abstracto, tiene que estar respaldado por evidencia objetiva, por ejemplo, el riesgo de presión sobre testigos o la pertenencia a una organización criminal o una pandilla. [145]

La adopción de la prisión preventiva requiere un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena. [146]

La primera obligación del artículo 7.4 de la Convención no especifica que la información que el detenido debe recibir tenga que ser escrita. Para esta Corte, puede satisfacerse dicha obligación de manera oral, no así la segunda obligación del artículo 7.4 de la Convención, referente a la notificación, sin demora, del cargo o cargos formulados contra el detenido, la cual debe darse por escrito. [147]

La Convención Americana consagra en el artículo 7.4 que "[t]toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella". Esta disposición llevaría a la Corte, en un caso en que se alegue su violación, a analizar los hechos del caso bajo dos parámetros normativos: el derecho interno y la normativa convencional. Si se establece que el Estado no informó a la persona de las "razones" de su detención ni le notificó los "cargos" en su contra, la detención será ilegal y, por ende, contraria al artículo 7.2 de la Convención, pero además constituirá una violación del derecho consagrado en el artículo 7.4 de la misma. [148]

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte que la información de los motivos y razones del arresto o de la detención debe darse cuando ésta se produce, lo cual constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo. De igual forma, la observancia del derecho a ser informado de los motivos del arresto o de la detención permite al detenido impugnar la legalidad de la misma, haciendo uso de los mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer. [149]

El derecho de la persona detenida o retenida de ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, de los cargos formulados en su contra está consagrado en el artículo 7.4 de la Convención Americana, que no distingue entre la detención efectuada por orden judicial y la que se practica infragranti. Por ello se puede concluir que el arrestado en flagrante delito conserva aquel derecho. [150]

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte que la información de los "motivos y razones" del arresto o de la detención debe darse "cuando ésta se produce", lo cual "constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo". De igual forma, la observancia del derecho a ser informado de los motivos del arresto o de la detención "permite al detenido impugnar la legalidad de la misma, haciendo uso de los mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer". [151]

Tomando en cuenta que esa información permite el adecuado derecho de defensa, es posible sostener que la obligación de informar a la persona sobre los motivos y las razones de su detención y acerca de sus derechos no admite excepciones y debe ser observado independientemente de la forma en que ocurra la detención. [152]

El derecho de establecer contacto con un familiar, tutor o representante legal cobra especial importancia cuando se trata de niñas o niños y, en especial, cuando éstos se encuentran no acompañados. La notificación sobre el derecho a establecer contacto con un familiar, tutor o representante legal, debe ser hecha al momento de la retención o detención, pero cuando se trata de menores de edad deben adoptarse, además, las providencias necesarias para que efectivamente se haga la notificación, teniendo en cuenta el interés superior de la niña o del niño. [153]

A fin de evitar detenciones ilegales o arbitrarias, el artículo 7 de la Convención prevé, en sus numerales 4 y 5, la notificación de las razones de la detención y su control judicial. Lo primero “alude a dos garantías para la persona que está siendo detenida: i) la información en forma oral o escrita sobre las razones de la detención, y ii) la notificación, que debe ser por escrito, de los cargos”. La información sobre las razones de la detención debe darse cuando esta se produce lo cual constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo e implica que el agente que la realice informe “en un lenguaje simple, libre de tecnicismos, los hechos y bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención”. Frente a la alegación del incumplimiento de esta garantía, que conlleva sostener que un hecho no se produjo, recae en el Estado la carga de probar lo contrario. Lo segundo, el control judicial, constituye una salvaguarda efectiva contra las detenciones ilegales o arbitrarias y, además, debe darse “sin demora”. La persona detenida debe comparecer personalmente ante la autoridad competente, la cual debe oír personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir si procede la liberación o el mantenimiento de la privación de libertad. Además, en caso de que sea un “funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales”, este debe cumplir con los criterios de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. [154]

Si se establece que un Estado no informó a las víctimas de las causas o razones de su detención, la detención será ilegal y, por ende, contraria al artículo 7.2 de la Convención, pero además constituirá una violación del derecho consagrado en el artículo 7.4 de la misma. [155]

El artículo 7.4 de la Convención contempla un mecanismo para evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el acto mismo de privación de libertad y garantiza la defensa del detenido, por lo que este último y quienes ejercen representación o custodia legal del mismo tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de la detención cuando ésta se produce y de los derechos del detenido. [156]

El detenido, al momento de ser privado de su libertad y antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera persona, por ejemplo, un familiar, un abogado o un funcionario consular, según corresponda, para informarle que se halla bajo custodia del Estado. La notificación a un familiar o allegado tiene particular relevancia, a efectos de que éste conozca el paradero y las circunstancias en que se encuentra el inculpado y pueda proveerle la asistencia y protección debidas. En el caso de la notificación a un abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se reúna en privado con aquél, lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una verdadera defensa. En el caso de la notificación consular, la Corte ha señalado que el cónsul podrá asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que guarda el procesado mientras se halla en prisión. [157]

La Corte ha considerado, respecto al derecho a la información sobre la asistencia consular de una persona detenida, que "existen tres componentes esenciales que deben ser garantizados por el Estado Parte: (i) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; (ii) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y (iii) el derecho a la asistencia misma. Particularmente, los derechos que se informan al detenido extranjero obligan al Estado Parte, dado el caso que fuera solicitado por la persona detenida, a actuar como 'fiel conducto' y, por ende: informar a la oficina consular competente sobre la situación del detenido; y a transmitir sin demora 'cualquier comunicación dirigida a la oficina consular' por el detenido. Finalmente, la Convención de Viena pone la decisión de ser o no visitado por el funcionario consular en manos del detenido." [158]

La jurisprudencia de la Corte ha determinado que los extranjeros detenidos se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad, visto que están en un medio social y jurídico diferente del suyo, y muchas veces con un idioma que desconocen, por lo que esta situación puede conllevar entonces a que el detenido desconozca las razones por las que se le ha privado de libertad y los cargos impuestos. A efectos de evitar que esto ocurra, se ha insistido en que el derecho a la información sobre la asistencia consular responde a la necesidad de garantizar que haya un verdadero acceso a la justicia: de esta forma se garantizará la existencia de condiciones de igualdad para la persona extranjera detenida, a efectos que se beneficie de un debido proceso legal y, por ende, todas las garantías judiciales previstas en el artículo 8.2 de la Convención Americana. El objeto que se busca proteger con el derecho a solicitar asistencia consular es permitir la interacción de la persona privada de libertad con las autoridades consulares de su país con el fin de que puedan asistirlo, buscando así reducir las condiciones de desigualdad que pueda generar ser extranjero. [159]

Los extranjeros detenidos en un medio social y jurídico diferente de los suyos, y muchas veces con un idioma que desconocen, experimentan una condición de particular vulnerabilidad, que el derecho a la información sobre la asistencia consular, enmarcado en el universo conceptual de los derechos humanos, busca remediar de modo tal de asegurar que la persona extranjera detenida disfrute de un verdadero acceso a la justicia, se beneficie de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas, y goce de condiciones de detención compatibles con el respeto debido a la dignidad de las personas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. [160]

El Tribunal también ha establecido que en casos de expulsión el Estado debe respetar las garantías mínimas del debido proceso. Particularmente, las personas extranjeras deben contar con las siguientes garantías: (i) ser informadas expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsión o deportación, siendo obligatorio que la notificación que se haga incluya información sobre los derechos que tiene la persona (entre ellos la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra, la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser necesario, la posibilidad de solicitar traducción o interpretación); (ii) en caso de que se emita una decisión desfavorable, deben tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin de forma personal, y (iii) deben ser formal y fehacientemente notificadas de la eventual decisión de expulsión, y dicha notificación debe estar debidamente motivada conforme a la ley. [161]

Para prevenir detenciones arbitrarias, la Corte reitera la importancia de que la persona detenida sea notificada de su derecho a establecer contacto con una tercera persona, tal como el funcionario consular, para informarle que se halla bajo custodia del Estado, lo cual debe realizarse en conjunto con sus obligaciones bajo el artículo 7.4 de la Convención. Cuando la persona detenida no es nacional del Estado bajo el cual se halla en custodia, la notificación de su derecho a contar con la asistencia consular se erige también en una garantía fundamental de acceso a la justicia y permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa. [162]

La Corte ya se ha pronunciado sobre el derecho a la asistencia consular en casos relativos a la privación de libertad de una persona que no es nacional del país que le detiene. En esos casos, el Tribunal mencionó que los extranjeros detenidos en un medio social y jurídico diferente de los suyos, y muchas veces con un idioma que desconocen, experimentan una condición de particular vulnerabilidad. Así, el derecho a la información sobre la asistencia consular, enmarcado en el universo conceptual de los derechos humanos, busca asegurar que la persona extranjera detenida disfrute de un verdadero acceso a la justicia, se beneficie de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas, y goce de condiciones de detención compatibles con el respeto debido a la dignidad de las personas. [163]

La Corte también ha indicado que la notificación a la persona privada de libertad de su derecho a solicitar asistencia consular debe hacerse al momento de la detención y antes que rinda la primera declaración, ya que de solicitar la asistencia consular, los funcionarios consulares podrían asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que guarda el procesado mientras se halla en prisión. En este sentido, la Corte también ha señalado que el derecho individual de solicitar asistencia consular a su país de nacionalidad debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo, ya que afecta las garantías judiciales, y puede resultar en una violación del artículo 8.2 de la Convención Americana. [164]

Para que constituya un verdadero mecanismo de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél. Como ya se dijo, el juez es garante de los derechos de toda persona bajo custodia del Estado, por lo que le corresponde la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias y garantizar un trato conforme el principio de presunción de inocencia. [165]

La parte inicial del artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona debe ser sometida sin demora a revisión judicial. La Corte ha señalado que para satisfacer la exigencia del artículo 7.5 de “ser llevado” sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, el detenido debe comparecer personalmente ante la autoridad competente, la cual debe oír personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir si procede la liberación o el mantenimiento de la privación de libertad. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia. La inmediata revisión judicial de la detención tiene particular relevancia cuando se aplica a capturas realizadas sin orden judicial. [166]

La Convención Americana no establece una limitación al ejercicio de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención con base en las causas o circunstancias por las que la persona es retenida o detenida. Por ende, “en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal”. Este Tribunal ha considerado que, a fines de que constituya un verdadero mecanismo de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, “la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél”. En este sentido, el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria ha sostenido que “[t]odo […] inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad”. [167]

Conforme a la jurisprudencia de la Corte los términos de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente. [168]

Tanto la Corte Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han dado especial importancia al pronto control judicial de las detenciones a efecto de prevenir las arbitrariedades e ilegalidades. Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial, como se da en algunos casos de ejecuciones extrajudiciales, debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial del artículo 7 de la Convención es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que si bien el vocablo inmediatamente debe ser interpretado de conformidad con las características especiales de cada caso, ninguna situación, por grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el período de detención sin afectar el artículo 5.3 de la Convención Europea. Dicho Tribunal destacó “que la detención, no reconocida por parte del Estado, de una persona constituye una completa negación de estas garantías y una de las formas más graves de violación del artículo 5. [169]

El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente. [170]

El Tribunal ha establecido que el artículo 7.5 de la Convención garantiza el derecho de toda persona en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Esta norma impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva y, en consecuencia, a las facultades del Estado para asegurar los fines del proceso mediante esta medida cautelar. Desde luego, hay que distinguir entre esta disposición sobre duración de la medida cautelar privativa de la libertad, de la contenida en el artículo 8.1 que se refiere al plazo para la conclusión del proceso. Aun cuando se refieren a cuestiones diferentes, ambas normas se hallan informadas por un mismo designio: limitar en la mayor medida posible la afectación de los derechos de una persona. [171]

El principio de plazo razonable al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente. [172]

La Corte ha señalado que el artículo 7.5 de la Convención impone límites a la duración de la prisión preventiva y, en consecuencia, a las facultades del Estado para asegurar los fines del proceso mediante esta medida cautelar. Cuando el plazo de la detención preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas de la privación de libertad. De conformidad con la norma citada, la persona detenida tiene derecho “a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. Por ende, si una persona permanece privada preventivamente de su libertad y las actuaciones no transcurren en un tiempo razonable, se vulnera el artículo 7.5 de la Convención. [173]

Al respecto, el Tribunal recuerda que el derecho a la libertad personal “trae consigo, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud los procesos penales en los que el imputado se encuentre privado de libertad”. [174]

En caso Jenkins vs. Argentina, la Corte adviertió que la exclusión del beneficio de tiempo máximo de prisión preventiva para todas aquellas personas imputadas por narcotráfico se justificaba por el interés en perseguir a esa clase de organizaciones criminales, -y a sus integrantes-, dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, así como por las obligaciones contraídas por el Estado al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias sicotrópicas. [175]

La Corte ha interpretado los artículos 7.6 y 27.2 de la Convención en las opiniones consultivas OC-8 y OC-9, del 30 de enero y 6 de octubre de 1987, respectivamente. En la primera sostuvo que "los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad de una sociedad democrática". También estimó esta Corte que "[e]l hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial de la legalidad de la privación de la libertad, exige la presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes." [176]

La Corte reitera que los recursos no sólo deben existir formalmente en la legislación sino que deben ser efectivos. En este sentido, este Tribunal se pronunció sobre el artículo 7.6 de la Convención señalando que este “implica que el detenido efectivamente ejerza este derecho, en el supuesto de que pueda hacerlo y que el Estado efectivamente provea este recurso y lo resuelva”. [177]

Si se examinan conjuntamente los artículos 7.6 y 25 de la Convención, puede afirmarse que el amparo es el género y el hábeas corpus uno de sus aspectos específicos. En efecto, de acuerdo con los principios básicos de ambas garantías recogidos por la Convención así como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados Partes, se observa que en algunos supuestos el hábeas corpus se regula de manera autónoma con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aquéllos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el habeas corpus es denominado "amparo de la libertad" o forma parte integrante del amparo. [178]

El hábeas corpus representa, dentro de las garantías judiciales indispensables, el medio idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. [179]

La incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. Aún en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva. [180]

El artículo 7.6 de la Convención es claro al disponer que la autoridad que debe decidir la legalidad del "arresto o detención" tiene que ser "un juez o tribunal". Con ello la Convención está resguardando que el control de la privación de la libertad debe ser judicial. El alcalde, aún cuando pueda ser competente por ley, no constituye una autoridad judicial. [181]

La Corte ha declarado que la efectividad del recurso de hábeas corpus no se cumple con su sola existencia formal. Éste debe proteger efectivamente a las personas contra los actos que violen sus derechos fundamentales "aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales" (artículo 25.1 de la Convención Americana). La Corte ha señalado además que la disposición del artículo 25 constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes. El hábeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la vida. [182]

Las garantías judiciales contenidas en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención, que tienen como fin evitar la arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones practicadas por el Estado, se ven además reforzadas por la condición de garante del Estado, en virtud de la cual, como ya lo ha señalado anteriormente la Corte, "tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la información y las pruebas relacionadas con lo que suceda al detenido". [183]

La Corte considera que, según el texto del artículo 7.6 de la Convención, el titular del derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente para que éste decida sin demora sobre la legalidad de su arresto o detención corresponde a la persona privada de libertad y no a sus familiares, si bien los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. [184]

El artículo 7 ( Derecho a la Libertad Personal ) en su inciso 6 reconoce y regula el recurso de hábeas corpus. La Corte ha examinado detenidamente en otra opinión la cuestión del hábeas corpus como garantía no susceptible de suspensión. Dijo al respecto: "(E)s esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes." [185]

El derecho establecido en el artículo 7.6 de la Convención Americana no se cumple con la sola existencia formal de los recursos que regula. Dichos recursos deben ser eficaces, pues su propósito, según el mismo artículo 7.6, es obtener una decisión pronta "sobre la legalidad [del] arresto o [la] detención" y, en caso de que éstos fuesen ilegales, la ejecución, también sin demora, de una orden de libertad. Asimismo, la Corte ha declarado que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones. [186]

La Corte ha establecido que para que el Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos estén previstos por la Constitución o la ley o con que sean formalmente admisibles, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos de aquel precepto. Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos, lo cual implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente. En particular, el recurso de habeas corpus o exhibición personal ha sido considerado por el Tribunal como el medio idóneo para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención. No obstante, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. [187]

La inmediata revisión judicial de la detención tiene particular relevancia cuando se aplica a capturas infraganti y constituye un deber del Estado para garantizar los derechos del detenido. [188]

En situaciones de privación de la libertad, el habeas corpus representa, dentro de las garantías judiciales indispensables, el medio idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. La Corte ha considerado que en caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes. Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito. "No se trata pues de negar que el Gobierno deba seguir siendo depositario de los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia tan trascendente, su actuación debe estar sometida a los controles de los otros poderes del Estado o de un órgano que garantice el respeto al principio de división de los poderes". De esta manera, lo que resulta incompatible con un Estado de Derecho y una tutela judicial efectiva "no es que haya secretos, sino estos secretos escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control". [189]

La Corte ha señalado que el artículo 7.6 de la Convención protege el derecho de toda persona privada de la libertad a recurrir la legalidad de su detención ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de la privación de libertad y, en su caso, decrete su libertad. Este Tribunal ha interpretado que este derecho va dirigido a permitir el control judicial sobre las privaciones de libertad y se corresponde con la acción o recurso de hábeas corpus. Al respecto, la Corte ha destacado que la autoridad que debe decidir la legalidad del arresto o detención debe ser un juez o tribunal. Asimismo, ha precisado que los recursos disponibles para el cumplimiento de esta garantía “no sólo deben existir formalmente en la legislación, sino que deben ser efectivos, esto es, cumplir con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o de la detención”. [190]

La Corte ha decidido anteriormente que, según el objeto y fin de la Convención, de acuerdo con una interpretación del artículo 46.1.a) de la misma, el recurso adecuado tratándose de la denuncia de desaparición forzada de personas sería normalmente el de exhibición personal o hábeas corpus, ya que en estos casos es urgente la actuación de las autoridades y por tal motivo "la exhibición personal o hábeas corpus sería, normalmente, el [recurso] adecuado para hallar a una persona presuntamente detenida por las autoridades, averiguar si lo está legalmente y, llegado el caso, lograr su libertad". [191]

Los artículos 7.6 y 25 de la Convención abarcan diferentes ámbitos de protección. El artículo 7.6 de la Convención, tiene un contenido jurídico propio que consiste en tutelar de manera directa la libertad personal o física, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su libertad. El artículo 7.6 de la Convención establece que: toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. [192]

El derecho a ser informado de los motivos de la detención permite al detenido impugnar la legalidad de la misma, haciendo uso de los mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer, en los términos del artículo 7.6 de la Convención. [193]

El habeas corpus en su sentido clásico, regulado por los ordenamientos americanos, tutela de manera directa la libertad personal o física contra detenciones arbitrarias, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su libertad. En la Convención este procedimiento aparece en el artículo 7.6 que dice: "Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona." [194]

El artículo 7.6 de la Convención tiene un contenido jurídico propio, que consiste en tutelar de manera directa la libertad personal o física, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su libertad. La jurisprudencia de este Tribunal ya ha referido que estos recursos no solo deben existir formalmente en la legislación, sino que deben ser efectivos, esto es, cumplir con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o de la detención. De lo contrario, la actividad judicial no significaría un verdadero control, sino un mero trámite formal, o incluso simbólico, que generaría un menoscabo de la libertad del individuo. Más aún, el análisis de la legalidad de una privación de libertad “debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana”. [195]

La Convención Americana no incluye un listado de medidas punitivas que los Estados pueden imponer cuando los niños han cometido delitos. No obstante, es pertinente señalar que, para la determinación de las consecuencias jurídicas del delito cuando ha sido cometido por un niño, opera de manera relevante el principio de proporcionalidad. Conforme a este principio debe existir un equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en la individualización de la pena como en su aplicación judicial. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad implica que cualquier respuesta a los niños que hayan cometido un ilícito penal será en todo momento ajustada a sus circunstancias como menores de edad y al delito, privilegiando su reintegración a su familia y/o sociedad. [196]

El artículo 7.3 de la Convención establece que “[n]adie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. La Corte ha establecido en otras oportunidades que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales – puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. Asimismo, el artículo 37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados deben velar por que “[n]ingún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente”. Todo lo anterior implica que si los jueces deciden que es necesaria la aplicación de una sanción penal, y si ésta es privativa de la libertad, aun estando prevista por la ley, su aplicación puede ser arbitraria si no se consideran los principios básicos que rigen esta materia. [197]

La Corte estima que, cuando se trata de la imposición y ejecución de la pena de un progenitor o referente adulto responsable del cuidado de un niño y/o niña, sobre todo si se encuentra en la primera infancia, resulta exigible que al tomar las decisiones que correspondan las autoridades judiciales y penitenciarias evalúen también la dimensión familiar e incorporen un enfoque de derechos del niño, de modo tal que se guíen por los principios del interés superior del niño, no discriminación, desarrollo y bienestar mental, participación de los niños y niñas y el principio de no hacer daño. [198]

El detenido y quienes ejercen representación o custodia legal tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de su detención cuando ésta se produce, lo cual "constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo" y además contribuye, en el caso de un menor a mitigar el impacto de la detención en la medida de lo posible. [199]

El contenido del derecho a la libertad personal de los niños no puede deslindarse del interés superior del niño, razón por la cual requiere de la adopción de medidas especiales para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad. [200]

Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, tienen derecho a la protección y asistencia especial del Estado. La colocación en instituciones adecuadas de protección de menores de edad puede ser una de las opciones de cuidado. Por tanto, la internación en centros residenciales es una medida con un fin legítimo, acorde a la Convención, que podría ser idónea para lograr este fin. [201]

Habiendo establecido previamente el alcance del derecho a la libertad personal (artículos 7 de la Convención y XXV de la Declaración) respecto a las niñas y niños migrantes por motivo del solo incumplimiento de la legislación migratoria, al interpretar que éste implica un principio general de no privación de libertad, la Corte reafirma que la libertad es la regla mientras se resuelve la situación migratoria o se procede a la repatriación voluntaria y segura, y las medidas a disponerse no debieran concebirse en sí como alternativas a la detención, sino como medidas de aplicación prioritaria que deben tener como principal objetivo la protección integral de derechos, de acuerdo a una evaluación individualizada y atendiendo al interés superior. [202]

Para asegurar que el internamiento en centros residenciales no se convierta en privaciones de la libertad personal, en los términos de los artículos 7.2 y 7.3, o que las condiciones de las mismas sean acordes al bienestar general de las niñas y niños, el Estado debe regular, fiscalizar y supervisar las instituciones y centros de acogimiento residencial de niñas y niños. [203]

En el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte estimó que los hechos afectaron el derecho a la libertad personal de María Macarena Gelman puesto que, adicionalmente al hecho de que la niña nació en cautiverio, su retención física por parte de agentes estatales, sin el consentimiento de sus padres, implicaron una afectación a su libertad, en el más amplio término del artículo 7.1 de la Convención. Este derecho implica la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia. En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares. En consecuencia, la separación de un niño de sus familiares implica, necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad. [204]

La Corte advierte que todo internamiento de una niña o un niño en un centro de acogimiento residencial supone una injerencia del Estado sobre su vida al determinarle un lugar de residencia distinto al habitual. Esto implica un cambio en su vida cotidiana, las personas con las que se relaciona, sus pertenencias, sus hábitos alimenticios, entre otros. Por tanto, este Tribunal considera que este tipo de medidas constituyen, como mínimo, una injerencia en la libertad general protegida en el artículo 7.1, al afectarse radicalmente la forma en que las respectivas niñas o niños conducían su vida. [205]

La Corte considera que el régimen adecuado consiste en prever y disponer medidas no privativas de libertad a las mujeres condenadas por la comisión de un delito que tengan niños a su cargo, incluyendo la aplicación de alternativas tales como la prisión domiciliaria, a fin de asegurar que los niños puedan disfrutar de su derecho a la vida familiar junto a sus progenitores en un entorno no privativo de libertad que sea apropiado para su desarrollo integral. [206]

En el caso de privación de libertad de niños, la regla de la prisión preventiva se debe aplicar con mayor rigurosidad, ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias de la prisión preventiva. Dichas medidas pueden ser, inter alia, la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa, así como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y formación profesional, y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones. [207]

Esta Corte ha señalado que, de conformidad con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, que una privación de libertad se configura cuando una persona, en este caso una niña o niño, no puede o no tiene la posibilidad de salir o abandonar por su propia voluntad el recinto o establecimiento en el cual se encuentra o ha sido alojado. De conformidad con dicha definición, el acogimiento residencial de niñas y niños puede constituir una forma de privación de libertad, si las niñas y niños están sujetos a medidas de restricción de su libertad ambulatoria que van más allá de las reglas que impondría una familia para salvaguardar el bienestar de la niña o el niño, como por ejemplo, prohibirles salir de noche. [208]

Constituye un principio del derecho internacional de los derechos humanos cristalizado en la Convención sobre los Derechos del Niño y desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte en el marco del derecho a la libertad personal en casos relativos a jóvenes en conflicto con la ley penal, que la privación de libertad, ya sea en su faceta cautelar o en tanto sanción penal, constituye una medida de último recurso que debe ser aplicada, cuando proceda, por el menor tiempo posible, dado el objeto fundamentalmente pedagógico del proceso penal relativo a personas menores de edad. Es así que la privación de libertad en el contexto de la justicia penal juvenil debe respetar los principios de legalidad, excepcionalidad y máxima brevedad. Asimismo, la excepcionalidad de la prisión preventiva opera con mayor rigurosidad, ya que la regla debe ser la libertad y, en caso de que se verifique la necesidad de cautela, debe primar la aplicación de medidas sustitutorias. [209]

Los Estados deben asegurar que todas las decisiones respecto de la separación de un niño o niña de su madre o cuidador principal que se encuentra privado de libertad y su externalización, incluidas las relativas a las alternativas de cuidado, cumplan con los siguientes requerimientos: (i) sean adoptadas de manera individualizada, considerando las circunstancias particulares de cada caso; (ii) se recabe la opinión del niño o niña concernido según su edad y grado de madurez y se tengan en cuenta tales opiniones al adoptar una decisión; (iii) se realice una evaluación y determinación del interés superior, y (iv) de realizarse la externalización, se garantice la continuidad de la relación entre madre, progenitor o cuidador principal que permanece encarcelado y su hijo o hija, cuando ello sea apropiado al interés superior. Finalmente, cuando, según su edad, los niños deban incorporarse a la vida en sociedad, los Estados deben establecer protocolos y procedimientos claros para asegurar una adecuada preparación para la transición y separación del niño de la persona cuidadora encarcelada, incluyendo la provisión de atención psicológica y apoyo social. [210]

La Corte estima que, en el caso de las mujeres privadas de libertad que se encuentran embarazadas, en período de posparto y lactancia o con responsabilidades de cuidado, debe darse preferencia a la adopción de medidas alternativas o sustitutivas a la detención o prisión, o, en su defecto, a formas de detención morigeradas, tales como el arresto domiciliario o el uso de brazalete o tobilleras electrónicas, particularmente atendiendo a la baja gravedad del delito –es decir, la comisión de delitos no violentos-, al mínimo riesgo que representa la mujer delincuente para la sociedad, así como al interés superior de los niños y niñas. Ello implica que la privación de libertad solo debe disponerse en supuestos excepcionales. [211]

La Corte considera que el régimen adecuado consiste en prever y disponer medidas no privativas de libertad a las mujeres condenadas por la comisión de un delito que tengan niños a su cargo, incluyendo la aplicación de alternativas tales como la prisión domiciliaria, a fin de asegurar que los niños puedan disfrutar de su derecho a la vida familiar junto a sus progenitores en un entorno no privativo de libertad que sea apropiado para su desarrollo integral. [212]

En el caso de los pueblos indígenas, la excepcionalidad de la privación de la libertad como pena o medida cautelar tiene unas connotaciones adicionales a la de la presunción de inocencia, por el impacto en el desarraigo, impacto cultural y riesgo de doble sanción. En casos de pueblos en aislamiento o de reciente contacto, la excepcionalidad de la pena de prisión resulta más rigurosa por su falta de integración con la comunidad occidental y falta de conciencia del contenido ilícito de la acción por estar culturalmente condicionada. [213]

La Corte considera que el ejercicio de los derechos tutelados por la Convención Americana por parte de las personas indígenas privadas de libertad exige como presupuesto que ellas puedan expresarse y recibir información en su idioma o lengua. Consecuentemente, los Estados deben: a) garantizar que cualquier información brindada al resto de la población penitenciaria, en especial aquella relativa a sus derechos, el estado de su proceso, y el tratamiento médico recibido, sea traducido al idioma de las personas indígenas. Si estas no saben leer, deberán ser leídas a ellas por parte de intérpretes; b) brindar interpretación en aquellos procedimientos y diligencias administrativas y judiciales que puedan afectar sus derechos, cuando las personas indígenas no hablen el idioma en que tales procesos sean conducidos, o cuando soliciten expresarse en el idioma propio, y c) abstenerse de prohibir a las personas indígenas privadas de libertad expresarse en el idioma de su elección, lo cual constituye un trato discriminatorio contrario a la Convención Americana. [214]

La concreción de los fines del régimen de ejecución de la pena privativa de libertad adquiere un significado especial cuando las personas privadas de libertad son indígenas. Ello exige la adopción de medidas que sean culturalmente apropiadas, en concertación con los pueblos indígenas, atendiendo al vínculo que la persona mantenga con su territorio y comunidad. De igual forma, dichos programas deberán atender las condiciones de exclusión socioeconómica y los efectos de la discriminación que afecta a las personas pertenecientes a las comunidades indígenas. [215]

Esta Corte también ha señalado que, además de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos, del artículo 1.1. de la Convención derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre. En esta línea, la Corte recuerda que en determinados contextos, los Estados tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y razonables para garantizar el derecho a la vida, libertad personal e integridad personal de aquellas personas que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad, especialmente como consecuencia de su labor, siempre y cuando el Estado tenga conocimiento de un riesgo real e inmediato en contra de éstos y toda vez que existan posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. La Corte considera que las consideraciones anteriores se aplican a la situación de los líderes indígenas y de los miembros de pueblos indígenas actuando en defensa de sus territorios y derechos humanos. [216]

La Corte entiende que la separación de la persona indígena de su comunidad y territorio, elementos constitutivos de su identidad cultural, puede conllevar a profundos sufrimientos que sobrepasan aquellos inherentes a la estancia en prisión y tienen un impacto negativo sobre los miembros de la comunidad indígena. Asimismo, y sin ignorar que la prisión preventiva cumple fines procesales distintos aquellos que persigue la pena privativa de la libertad, el Tribunal considera que, en la práctica, ambas medidas tienen el efecto de extraer a la persona indígena de su territorio y comunidad. Por consiguiente, la Corte es de la opinión que, de los artículos 1.1, 5.2 y 5.3 de la Convención Americana, y del corpus iuris especializado en los derechos de los pueblos indígenas, se desprende una obligación internacional de garantizar la excepcionalidad de la privación de la libertad de las personas indígenas. En cumplimiento de esta obligación, los Estados deben regular las penas alternativas a la prisión, así como las medidas cautelares distintas de la prisión preventiva que son aplicables a las personas indígenas, delimitando aquellas excepciones donde la privación de libertad resulte necesaria. Si bien lo anterior constituye un reconocimiento a las particularidades de la cultura y forma de vida comunitaria de los pueblos indígenas, la Corte reitera las pautas y reglas de excepcionalidad que rigen la prisión preventiva a las que tienen derecho todas las personas en un estado por igual. [217]

Los Estados, para garantizar efectivamente los derechos consagrados en el artículo 7 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, al interpretar y aplicar su normativa interna deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. La duración prolongada de la prisión preventiva puede afectar de manera diferenciada a los miembros de pueblos indígenas por sus características económicas, sociales y culturales, que, en el caso de dirigentes de la comunidad, puede también tener consecuencias negativas en los valores, usos y costumbres de la comunidad o comunidades en que ejerce liderazgo. [218]

Los Estados deben tomar en consideración los datos que diferencian a los miembros de pueblos indígenas de la población en general, y que conforman la identidad cultural de aquéllos. De ello se desprende que, en aquellos casos excepcionales en los que la privación de la libertad de una persona indígena sea necesaria, las instalaciones y servicios otorgados en prisión se adecúen, en la mayor medida posible, a las exigencias del correcto ejercicio del derecho a la identidad cultural. [219]

El reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2, toda vez que la identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y, en suma, a la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones. [220]

Sobre la relación entre los derechos a la libertad en un sentido amplio, la expresión de género, el derecho a la identidad de género, y el derecho a la vida privada, esta Corte ha indicado en otros casos que el reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2. Es así como la identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y a la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones. En ese sentido, el reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura y malos tratos. [221]

Los Estados tienen la facultad de controlar y regular el ingreso y permanencia de personas extranjeras en su territorio, por lo que este puede ser un fin legítimo acorde con la Convención. Es así que, la utilización de detenciones preventivas puede ser idónea para regular y controlar la migración irregular a los fines de asegurar la comparecencia de la persona al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación. No obstante, y a tenor de la opinión del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, la penalización de la entrada irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados en controlar y regular la inmigración irregular y puede dar lugar a detenciones innecesarias. Del mismo modo, la Relatora de Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes ha sostenido que [l]a detención de los migrantes con motivo de su condición irregular no debería bajo ninguna circunstancia tener un carácter punitivo. [222]

Si bien la privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal, en caso de personas privadas de libertad exclusivamente por cuestiones migratorias, los lugares de detención deben encontrarse diseñados a los fines de garantizar "condiciones materiales y un régimen adecuado para su situación legal, y cuyo personal esté debidamente cualificado", evitando en lo posible la desintegración de los núcleos familiares. En consecuencia, el Estado está obligado a adoptar determinadas medidas positivas, concretas y orientadas, para garantizar no sólo el goce y ejercicio de aquellos derechos cuya restricción no resulta un efecto colateral de la situación de privación de la libertad, sino también para asegurar que la misma no genere un mayor riesgo de afectación a los derechos, a la integridad y al bienestar personal y familiar de las personas migrantes. [223]

La jurisprudencia de este Tribunal ha indicado que el extranjero detenido, al momento de ser privado de su libertad y antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho a establecer contacto con un funcionario consular. En la Opinión Consultiva sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, la Corte estableció inequívocamente que el derecho del detenido extranjero a la información sobre la asistencia consular, previsto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, es un derecho individual y una garantía mínima protegida dentro del sistema interamericano. [224]

La Convención Americana no establece una limitación al ejercicio de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención con base en las causas o circunstancias por las que la persona es retenida o detenida. Por ende, “en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal”. Este Tribunal ha considerado que, a fines de que constituya un verdadero mecanismo de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, “la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél”. En este sentido, el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria ha sostenido que “[t]odo […] inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad”. [225]

La detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. Así, las medidas privativas de libertad sólo deberán ser utilizadas cuando fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto a los fines mencionados supra y únicamente durante el menor tiempo posible. Para ello, es esencial que los Estados dispongan de un catálogo de medidas alternativas, que puedan resultar efectivas para la consecución de los fines descritos. En consecuencia, serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines. [226]

Por otro lado, respecto a la imposición de medidas de privación de libertad, este Tribunal ha señalado que si bien puede perseguir una finalidad legítima y resultar idónea para alcanzarla, al conjugar los criterios desarrollados y en virtud del principio de interés superior de la niña o del niño, la privación de libertad de niñas o de niños por razones exclusivas de índole migratoria excede el requisito de necesidad, toda vez que tal medida no resulta absolutamente indispensable a los fines de asegurar su comparecencia al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación. Aunado a ello, la Corte ha señalado que la privación de libertad de una niña o niño en este contexto de ninguna manera podría ser entendida como una medida que responda a su interés superior. En este sentido, la Corte ha considerado que existen medidas menos gravosas que podrían ser idóneas para alcanzar tal fin y, al mismo tiempo, responder al interés superior de la niña o del niño. En suma, la Corte ha establecido que la privación de libertad de un niño o niña migrante en situación irregular, decretada por esta única circunstancia, es arbitraria, y por ende, contraria tanto a la Convención. [227]

El Tribunal también ha establecido que en casos de expulsión el Estado debe respetar las garantías mínimas del debido proceso. Particularmente, las personas extranjeras deben contar con las siguientes garantías: (i) ser informadas expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsión o deportación, siendo obligatorio que la notificación que se haga incluya información sobre los derechos que tiene la persona (entre ellos la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra, la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser necesario, la posibilidad de solicitar traducción o interpretación); (ii) en caso de que se emita una decisión desfavorable, deben tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin de forma personal, y (iii) deben ser formal y fehacientemente notificadas de la eventual decisión de expulsión, y dicha notificación debe estar debidamente motivada conforme a la ley. [228]

La Corte ha analizado la compatibilidad de medidas privativas de libertad de carácter punitivo para el control de los flujos migratorios, en particular de aquellos de carácter irregular, con la Convención Americana. En ese sentido, ha señalado que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas, y dado que en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro, la detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. En consecuencia, el Tribunal ha establecido que son arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines. [229]

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 7.5 de la Convención Americana y XXV de la Declaración Americana, toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. Esta Corte ya ha interpretado que esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Para que constituya un verdadero mecanismo de control frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél. Asimismo, esta Corte ya ha señalado que para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en materia migratoria, la legislación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. Toda vez que en relación con esta garantía corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, resulta imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria. [230]

Los Estados tienen la obligación internacional de asegurar la obtención del consentimiento informado antes de la realización de cualquier acto médico, ya que éste se fundamenta principalmente en la autonomía y la auto-determinación del individuo, como parte del respeto y garantía de la dignidad de todo ser humano, así como en su derecho a la libertad. El consentimiento informado consiste “en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo”. Esta regla no solo consiste en un acto de aceptación, sino en el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, a saber que sea previo, libre, pleno e informado. En este sentido, los prestadores de salud deberán informar al paciente, al menos, sobre: i) la evaluación del diagnóstico; ii) el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii) los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv) las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v) las consecuencias de los tratamientos, y vi) lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento. [231]

Ante delitos no violentos o de menor gravedad cometidos por personas mayores, las penas alternativas a la prisión pueden resultar idóneas, en la medida en que se implemente un apropiado programa de acompañamiento y supervisión, el que puede incluir determinadas condiciones u obligaciones impuestas a la persona, siempre que sean acordes con sus capacidades y aptitudes, y sin descuidar la asistencia psicológico y social que pueda requerir. [232]

La Corte advierte que, para determinar la viabilidad de la aplicación de medidas no privativas de libertad en favor de las personas mayores, así como la definición del tipo de medida, es necesario ponderar distintos factores, incluidos el tipo y la gravedad del delito cometido, la personalidad y los antecedentes de la persona condenada, la situación de salud de la persona, el riesgo para su vida sobre la base de informes médicos, las condiciones de detención y las facilidades para que sea atendida adecuadamente, los objetivos de la pena impuesta y los derechos de las víctimas. [233]

Por otra parte, en cuanto a personas condenadas por la comisión de delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos, la Corte reitera que, durante la ejecución de penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios, el Estado debe garantizar una atención médica adecuada, especializada y continua. En el análisis de la procedencia de medidas alternativas o sustitutivas de la pena privativa de libertad que permitan continuar el cumplimiento de la pena bajo otras condiciones fuera del centro penitenciario, pero que no impliquen la extinción o perdón de la pena, las autoridades competentes deben ponderar además de la situación de salud del condenado, sus condiciones de detención y facilidades para ser atendido adecuadamente (ya sea en el centro penal o mediante traslado a un centro médico), y la afectación que ocasione tal medida a los derechos de las víctimas y sus familiares. En esta línea, resulta necesario que en dicha evaluación se tomen en cuenta y valoren otros factores o criterios tales como: que se haya cumplido una parte considerable de la pena privativa de libertad y se haya pagado la reparación civil impuesta en la condena; la conducta del condenado respecto al esclarecimiento de la verdad; el reconocimiento de la gravedad de los delitos perpetrados y su rehabilitación; y los efectos que su liberación anticipada tendría a nivel social y sobre las víctimas y sus familiares. [234]

La Corte ha recordado que "en determinados contextos, los Estados tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y razonables para garantizar el derecho a la vida, libertad personal e integridad personal de aquellas personas que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad, especialmente como consecuencia de su labor, siempre y cuando el Estado tenga conocimiento de un riesgo real e inmediato en contra de éstos y toda vez que existan posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo". Por otra parte, corresponde a las autoridades estatales que toman conocimiento de una situación de riesgo especial, identificar o valorar si la persona objeto de amenazas y hostigamientos requiere de medidas de protección o remitir a la autoridad competente para hacerlo, así como ofrecer a la persona en riesgo información oportuna sobre las medidas disponibles. [235]

Esta Corte también ha señalado que, además de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos, del artículo 1.1. de la Convención derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre. En esta línea, la Corte recuerda que en determinados contextos, los Estados tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y razonables para garantizar el derecho a la vida, libertad personal e integridad personal de aquellas personas que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad, especialmente como consecuencia de su labor, siempre y cuando el Estado tenga conocimiento de un riesgo real e inmediato en contra de éstos y toda vez que existan posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. [236]